裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2884號刑事判決
裁判日期：民國90年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二八八四號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十年度訴字第二五五號，中華民國九十年七月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第一六三號，暨移送併辦案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十年毒偵字第一一五五號），提起上訴，本院判決如左：
原判決撤銷。
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之安非他命壹小包（毛重零點玖公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年肆月。扣案之安非他命壹小包（毛重零點玖公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前曾於民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原法院判處有期徒刑七月確定，於八十六年十一月二十八日執行完畢，又因施用毒品案件，經原法院職權裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於八十八年四月十四日經原法院以八十八年度訴緝字第一號為免刑判決。詎被告竟不知悔改，基於施用第一級毒品之概括犯意，自八十九年年底起至九十年五月二十九日止，在宜蘭市○○路○○○號友人家中等地，施用第一級毒品海洛因多次；復基於施用第二級毒品之概括犯意，自八十九年年底起至同年五月二十九日止，先後在宜蘭縣○○鎮○○路○○○號等地，施用第二級毒品安非他命多次。嗣經警分別於九十年一月三十日下午六時三十五分許，在宜蘭市○○路○○○號查獲，扣得安非他命一小包（毛重零點九公克），及同年五月二十九日下午五時五十分許，在宜蘭市○○路查獲，始悉上情。
二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨同署移送本院併案審理。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，而被告為警查獲後所採集之尿液送檢結果，均呈嗎啡、安非他命陽性反應，有宜蘭縣衛生局出具九十年二月二日衛檢字第一七二九號之安非他命及毒品嗎啡尿液檢驗單、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表附卷可稽。此外，並有扣案之安非他命毛重零點九公克可稽。被告前因施用毒品案件，經原法院職權裁定送觀察勒戒後，認無再繼續施用毒品之傾向，於八十八年四月十四日經原法院以八十八年度訴緝字第一號為免刑判決，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，經原法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，有原法院九十年度毒聲字第一○二號裁定、臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官觀察勒戒處分執行指揮書及宜蘭看守所附設勒戒處所九十年六月十九日九十宜所附勒德總字第三一一號函所附之有無繼續施用傾向證明書一份附卷可參。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第二項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前後持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用海洛因、安非他命之犯行，時間緊接，方法相似，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定各論以一罪，並加重其刑。其所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。被告於八十九年年底起至九十年一月二十八日、九十年一月底起至同年五月二十九日，施用第一級毒品，及於八十九年年底至九十年一月中旬前，及九十年一月三十一日起至同年五月二十九日吸用第二級毒品次犯行部分（即移送併辦部分），雖未經公訴人起訴，惟此部分與右有罪部分，核有連續犯之裁判上一罪關係，本院仍得一併審究。查被告前曾於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原法院判處有期徒刑七月確定，於八十六年十一月二十八日執行完畢，有卷附本院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件最重法定本刑為有期徒刑以上之右開二罪，均為累犯，應依法遞加重其刑。原審論處被告罪刑，本非無見，惟被告尚有移送併案審理之犯行，原審未及審究，尚有未洽，公訴人上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告經多次耗費國家資源矯治毒癮仍未達成矯治之效果、對社會治安造成潛在危險性，及其他品行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之安非他命○．九公克，係屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十六日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官蔡光治法官楊貴雄右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國九十年九月二十八日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。