臺灣高雄地方法院103年度訴字第160號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第160號刑事判決

裁判日期：民國103年06月03日

裁判案由：妨害風化

臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第160號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告茶氏天蘭選任辯護人邱明政律師被告鄭富諺上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第21066號），本院判決如下：
主文戊○○○、壬○○共同犯圖利 容留 猥褻罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之櫃單壹張、名片陸張、潤滑油壹瓶均沒收。
事實
一、戊○○○於民國99年11月10日，成為址設高雄市○○區○○路○○○號「○○養生館」之負責人，嗣於102年8月29日前數日將「○○養生館」以新臺幣（下同）20萬元代價盤讓予壬○○，壬○○業已交付10萬元之押金，惟因尚未完成商業登記變更負責人，是在此段期間，二人即共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯意聯絡，由戊○○○仍在「○○養生館」內負責接待、收取並登載營收等主要營業行為，而壬○○亦至「○○養生館」中瞭解營業狀況、準備接續經營、同時接待客人，並一同提供「○○養生館」之房間容留戊○○○於102年1月所僱用成年女子 阮翠嫻 與男客為「半套」（即按摩男客之生殖器直至射精之猥褻行為）之性交易，其收費方式為純按摩1小時600元，若提供半套性交易則以3小時即1,800元計，由店家從中收取4成獲利，餘由服務員所得。適於102年8月29日20時20分許，男客丁○○前往該址消費，戊○○○即趨前招呼並要提供服務，惟丁○○表明另要指定服務員後指引丁○○上2樓，與在2樓房間內之阮翠嫻談妥進行2小時按摩之服務後，待丁○○脫去衣物即由阮翠嫻幫丁○○進行按摩，進行約1小時多後阮翠嫻即開口詢問丁○○是否願追加1小時即意指接受半套之猥褻行為性交易，經丁○○應允後即用手撫摸按摩丁○○之生殖器而進行猥褻行為，適員警於同日21時50分許先喬裝客人，由壬○○接待後，即出示本院核發之搜索票至該處依法入內搜索而當場查獲，並於上開處所櫃台扣得櫃單1張、名片6張、於2樓房間扣得潤滑油1瓶、於壬○○身上扣得現金23,100元，方悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、證人丁○○警詢及偵訊筆錄之證據能力：㈠證人丁○○警訊筆錄之證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。經查，卷內證人丁○○之警詢筆錄，與其嗣後於審判中所為證述大致相符，並非證明犯罪事實存否所必要，並無證據能力。
㈡證人丁○○偵訊筆錄之證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項明文規定。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人丁○○於偵查中之證詞，業經具結在卷，有結文附卷可稽（參偵卷第23頁），被告戊○○○之辯護人復未曾提及證人於偵查中之證詞有何顯不可信之情事，僅稱上開筆錄係被告以外之人審判外之陳述，然證人丁○○業經本院審理中以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，已保障被告之反對詰問權，是其於偵查中之證述，自有證據能力。
二、另就高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表中之記載，雖屬公務員職務上製作之紀錄文書，然刑事訴訟法第159條之4係對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性、機械性、良心性及制裁性等原則下，始例外容許作為證據使用。因此，採取「特信性文書」作為證據，應注意該文書製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。而上開臨檢現場紀錄表係執行搜索之員警就個案事實所為之記載，尚不符合上開例行性、機械性之原則，是應認不具證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，除前述丁○○之警詢、偵訊筆錄及高市警局之臨檢紀錄表外，均同意作為證據（本院訴字卷第30頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。
貳、實體事項
一、被告戊○○○固承認其為「○○養生館」之負責人，並負責接待客人等事宜；另被告壬○○固承認已以20萬元代價向戊○○○盤讓「○○養生館」，並於案發日於該處所見習接班事宜，惟均矢口否認有何圖利容留女子與人為猥褻行為之犯行，被告戊○○○辯稱：已與店內服務員簽立切結書，告知其等不得在店內從事性交易服務，阮翠嫻亦稱並無與男客丁○○為性交易云云；被告壬○○則辯稱：只是去店內談盤讓事情，未曾幫忙接待云云。經查：
㈠被告戊○○○與壬○○就本案之容留、媒介使女子與他人為猥褻行為之客觀構成要件，均有行為分擔一節，析述如下：
1.被告戊○○○自99年11月10日，成為「○○養生館」之負責人，嗣於102年8月29日前數日將「○○養生館」以20萬元代價盤讓予壬○○，壬○○業已交付10萬元之押金，惟因負責人變更之營業登記證尚未發下，仍由戊○○○負責客人之接待、收取並登載營收等主要營業行為，店內之服務員如證人阮翠嫻係其所僱用；至壬○○在此段期間則至店裡瞭解營運狀況、同時接待客人，於本件案發時亦在「○○養生館」店內等情，業據證人阮翠嫻於警詢、偵訊及本院審理時證稱：我受僱於戊○○○，薪資也是向她領取，錢下來會交給戊○○○，我們不過手；壬○○被警查獲當日，是來店內與老闆戊○○○商量怎樣把店盤給他，查獲當時有在店內等語（參警卷第8頁、偵卷第26頁），證人即案發當日先喬裝男客進入店內之員警陳○○於偵查中具結證稱：本次在執行搜索前是由我佯裝男客先行進入，我先前已探訪過兩次，這次執行是第三次，我前次探訪的經驗，現場有看到被告戊○○○，之前在第二次探訪時有跟小姐聊，小姐說被告戊○○○是老闆，但戊○○○最近說不想做了，要把店盤給別人，但因為該店登記的名字還是戊○○○，所以她仍在現場；至於壬○○，我第一次、第二次查訪時都有看到他，本件取締時我先佯裝客人與另一位警員甲○○進入店內時，壬○○還起身問我們是否有認識的小姐等語（參偵卷第21頁反面至22頁），證人即同日執行搜索之員警甲○○於本院審理時到庭具結證稱：該日我和證人陳○○先進去，被告壬○○即問我們有沒有認識的小姐，因為店內有監視器，我們就直接到2樓搜索；當時是由壬○○接待我們，但我忘記戊○○○是否有在客廳等語（參本院訴字卷第70頁反面至71頁），證人即共同被告戊○○○於偵查及本院審理時均證稱：我先前有跟壬○○說他如果要來盤店，可以到店內練習，看怎樣接待男客，所以案發當日壬○○下牛5、6點即來店，壬○○在被查獲前2日均有來店內實習，主要是來練習我們怎麼做的，也會招呼客人等語（參偵卷第35頁正反面、本院訴字卷第81頁反面）；被告戊○○○則自承：我是「○○養生館」的負責人，也是會計，並有幫客人按摩；小姐在我店內服務採6、4分，小姐拿6成、我拿4成；該日丁○○至「○○養生館」內是我接待他、幫他拿拖鞋的等語（參警卷第1至2頁、偵卷第4頁反面、第34頁反面、本院訴字卷第81頁正反面），而被告壬○○亦於偵查及審理中自承：我確實有打算以20萬元將「○○養生館」盤讓下來，已交付10萬元押金，只是在等變更負責人後的營業登記證下來；所以從案發前2天開始就去該店實習，包含案發當日5、6點後即在該店內；會實習是為了瞭解客源，且該店的小姐較多，排班也不一樣；確之會對進來的男客詢問有無認識的小姐，因為那是實習的內容之一等語（參偵卷第35頁反面、本院訴字卷第82頁正反面）；此外並有「○○養生館」之商業登記抄本1份在卷可證（參警卷第32頁）。是可知戊○○○與壬○○間本已就「○○養生館」之盤讓事宜談妥，壬○○甚已給付一半對價，二人只待營業變更負責人完成商業登記即正式交接，而在此段期間，壬○○亦已到「○○養生館」瞭解營業狀況並參與營業行為如招攬男客，至於店內之營收及其他主要營業行為仍由戊○○○在負責，是在本件案發時，2人確實具共同經營之行為。
2.至案發當日證人丁○○至「○○養生館」時確實與店內服務員阮翠嫻談妥以1,800元之對價接受阮翠嫻為半套之性交易服務一節，業據本院認定如下：
⑴依證人即男客丁○○於偵訊及本院審理中證稱：我在1
02年8月29日20時20分許進入「○○養生館」內，本是由在場的1名女服務員即被告戊○○○上前招呼我、幫我拿鞋子並要帶我到2樓，但我不喜歡那一位，所以就換了阮翠嫻；這是我第二次去消費，所以我知道消費的方式，1小時是600元，2小時1,200元，若要接受半套性交易就是要買到3個小時即1,800元；阮翠嫻進來後先幫我按摩全身，快要10點時即問我是否要再加1個小時，即是指是否要買半套之性交易服務，我遂表示要再買1個小時即進行半套性交易服務，談妥後阮翠嫻即開始用手幫我按摩生殖器，進行約10至15分鐘後警察就進來了；裡面的小姐都穿得很暴露，上身穿小可愛、下身的裙子很短，我有去過正常的按摩店，正常的按摩店上身會穿T恤或制服、下身穿褲子，不會穿小可愛，所以一看就知道「○○養生館」不是正常的按摩店；房間內有大螢幕，服務員會用來看監視器畫面等語（參偵卷第20至22頁、本院訴字卷第66頁反面至70頁反面），證人即進房查緝之員警甲○○到庭結稱：我任職於專勤組，案發當天我們在下午5點多即在「○○養生館」外埋伏，因為之前曾探訪過2次，所以我們估計客人進去店內前1、2個小時會先進行按摩服務，之後才會進行性交易，我們也以此估算進入店內搜索的時間；當時我與喬裝男客的員警陳○○先進入，該時被告壬○○有問我們是否有認識的小姐，但因為我們知道店內有監視器，我就依勤前分工，直接上2樓房間搜索，進入2樓的第一間房間，靠近門的布簾一拉開即是丁○○所在床舖，該時丁○○躺在床上，阮翠嫻半跪在床邊，我親眼看到她將手放在丁○○的生殖器上為他進行半套之性交易服務等語（參本院訴字卷第70至73頁），並有前開扣押物品扣案，另有本院102年度聲搜字第1417號搜索票、高雄市政府警察局行政科專勤組搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片19張在卷可證（參警卷第20至24、30、35至38頁），觀諸卷內員警所拍攝之現場照片，男客丁○○係全裸躺臥床上，下身僅以紙褲覆蓋，而女服務員阮翠嫻則身著背心短裙立於床邊，衣著暴露，全無男女之防，是依證人丁○○及甲○○之證言可知，丁○○確實於案發當日接受阮翠嫻提供之半套性交易服務，此亦為甲○○親眼見聞。雖證人阮翠嫻於警詢及本院審理時均否認有為丁○○進行半套之性交易服務，然其所述既與證人丁○○及甲○○前揭證詞已有明顯矛盾，自應審酌何者較值採信。依100年11月4日修正通過之社會秩序維護法第80條第1項第1款前段，從事性交易之雙方即丁○○及阮翠嫻，均將遭受3萬元以下罰鍰之行政罰，且阮翠嫻受僱於被告戊○○○，若承認有為性交易一事，其亦體認到除將使自己受到行政罰鍰外，亦會使其僱主即被告戊○○○受刑事追訴處罰，故其掩飾迴避以免他人非議及處罰自屬人情之常。而證人丁○○與被告戊○○○、壬○○及證人阮翠嫻素不相識，並無設詞構陷該3人之動機，況依前揭法規，其亦將因本次性交易而遭受罰鍰，而其於本院審理時確亦證稱：我因本案有收到裁罰書，好像被罰了2千元等語（參本院訴字卷第68頁），是若無確實為性交易，自毋須為此陳述而自陷行政處罰；又證人甲○○身為高市警局行政科專勤組之警員，若確非親眼所見，實毋須干冒偽證罪之風險而構陷被告2人，是可認證人丁○○及甲○○前揭證詞較為可信，證人阮翠嫻之證詞則屬卸責之詞，殊不足採。
⑵被告戊○○○之辯護人雖質疑證人丁○○之證言前後不
符，且可能與甲○○合作云云，然丁○○於警詢、偵訊及本院審理中所證不符之處，大致是其第一次至「○○養生館」消費之時間、以及本案其進入店內消費之時間及接受按摩之時間、剛開始欲為其服務之人是否為被告戊○○○等部分，惟就消費之時點及經過之時間，原即可能本就未予注意或時間已久、記憶模糊等其他因素而有出入，另因丁○○本不認識被告戊○○○，亦未接受其提供服務，對於戊○○○初始未能認出，亦未違於常情，惟丁○○對於確實接受阮翠嫻提供之半套性交易服務此一構成要件事實，於偵訊及本院審理中均證述明確，且與證人甲○○所證相符；至於辯護人質疑丁○○與甲○○合作一節，本院依辯護人所聲請調取丁○○之通聯紀錄，及依辯護人所稱於案發前與丁○○密集聯繫之門號申登人資料（參本院審訴卷第68至96頁、訴字卷第41頁），均無從看出與甲○○或其他查緝之員警有何關聯，被告戊○○○之辯護人復未能舉出具體證據以證明其所質疑有所根據，竟空言為此等指涉，實不可取，亦無從採憑而認證人丁○○及甲○○之證詞不可信。
⑶至被告戊○○○及其辯護人辯稱：證人阮翠嫻與丁○○
當時所在房間內有4張床，僅以布幕相隔，且亦有他人即店內另1名女服務員乙○○在該房間內，證人阮翠嫻不可能在該處與丁○○從事猥褻之性交易行為云云，惟查，依丁○○於偵查及審理中所證：我第一次去「○○養生館」時與本案相同，均有以1,800元代價讓店內女服務員為我從事半套性交易服務；我那間包廂的隔間是用布簾做隔間，旁邊本有人，因為我有聽到交談的聲音，後來就離開了，我上次消費的情況也是如此，等我走了之後才有新的客人來等語（參偵卷第20頁反面至21頁、本院訴字卷第67頁正反面），再依現場照片所示，「○○養生館」於騎樓橫梁處即裝有監視器3支，分別監視店內車輛人員來往情形、於大廳亦裝有監視器1支，以監視店內人員出入（參警卷第35頁），而上開監視器畫面均即時連線至店內樓大廳及2樓提供服務之房間內之電視，供店內人員隨時觀看（同上卷第36頁），若為一般正當營業之按摩店，實毋庸以此高密度之方式監控店內外之狀況、並即時連線供店內人員隨時注意。且自丁○○前引證言可知，上開2樓房間內之電視螢幕，可放映出監視器畫面，且阮翠嫻在為丁○○進行半套性交易之前，即打開電視觀看監視器畫面，以監控樓下情形，及丁○○所稱一般按摩店服務員之穿著與「○○養生館」內服務員穿著迥異等節，均可推知於「○○養生館」內，為男客從事半套性交易服務恐非阮翠嫻個人之偶發行為，而係常態性之消費內容，是店內之服務員恐均早已知情，自毋庸顧慮彼此，況依證人乙○○到庭證述：我從中午就在2樓有4個床的那間房間睡覺，並不知道隔壁床的事情，一直到警察來才醒來等語（本院訴字卷第76頁正反面）可知，乙○○該時縱在同一房間內，亦係在睡眠中，對鄰床動靜完全不知。而須顧慮迴避者，如男客，則如丁○○前揭證詞，服務員可運用按摩之時間相互調整錯開；另如查緝之員警，則透過安裝之監視器及連線之電視供房間內提供性交易之服務員監看規避，是尚無從以該時房間另有其他人即認阮翠嫻不可能在該房間內為丁○○從事半套性交易，被告戊○○○及辯護人此部分所辯亦不可採。
㈡被告戊○○○及壬○○均知悉且均有使女子與他人為猥褻行為以營利之主觀意圖一情，認定如下：
「○○養生館」內服務員從事半套性交易應屬常態，而非阮翠嫻1人之偶發行為，業據本院認定如前，被告戊○○○身為負責人，經營「○○養生館」多年，店內復裝設有監視器與房間連線，對上述情況自知之甚詳；而被告壬○○雖才與被告戊○○○談妥盤讓事宜，惟其已於案發前數日至「○○養生館」現場實地了解營業狀況數次，如前所述，自可認其從實地參與經營及自被告戊○○○處，亦對店內提供半套性交易服務之情形早有知悉。而2人在此段期間內係共同經營，雖被告壬○○聲稱此段期間營利尚未由其收受，然「○○養生館」既屬常態性提供半套性交易，此亦為該店招攬顧客之方式，店內收入亦會因提供半套性交易服務而有更多獲利，被告2人一為當前之實際負責人並因此收取利潤、一為準備接收之負責人，店內經營方式及利潤之維持亦與其習習相關，是自可認均有營利之意圖。被告戊○○○之辯護人雖辯稱均有要求店內小姐簽署切結書，表明不得為色情行為，此據證人乙○○到庭證述相符（本院訴字卷第76頁反面至77頁），亦提出切結書在卷為證（本訴字院卷第38至39頁），然店內裝有監視器監控店內1樓人員出入狀況，並特地連線至2樓提供服務之房間供服務員隨時收看以規避查緝一節，業如前述，此種店內設備若非負責人允許甚至裝置自難長期留存；而證人阮翠嫻於本案確曾為丁○○進行半套性交易，且此等提供半套性交易之情形恐非阮翠嫻個人偶發行為，並經本院認定如前，而阮翠嫻既受僱於被告，在未得被告之同意下，為保有工作收入，衡情其等當不致未經負責人之允許或知情，而貿然故違規範、明目張膽在店內從事猥褻行為。足認被告戊○○○所謂告知並要求服務員簽立不得從事性交易之切結書，僅係被告規避刑責之用，不能為被告2人有利之認定。
㈢綜上所述，被告戊○○○及壬○○就圖利容留猥褻罪，有犯意聯絡及行為分擔，事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒
介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之，最高法院98年度台上字第862號判決意旨可資參照。又所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言，是核被告戊○○○、壬○○所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。被告2人意圖營利媒介進而容留女子與男客為性交行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡爰審酌被告2人明知政府執法單位極力掃蕩色情，以端正社
會風氣，仍無視三令五申，甘為貪圖不法利益，而為前開犯行，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，行為實有可議之處；復審酌本件所查獲容留猥褻行為1次，從事性交易之女子1人，且所容留之對象為有思辨能力之成年人，所造成之危害有限，及「○○養生館」營業之規模，被告戊○○○在越南為國小肄業之智識程度、家境勉持之生活狀況，被告壬○○則為高職畢業之智識程度、家境小康之生活狀況等一切情狀，均量處被告戊○○○及壬○○為有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈢末在店內櫃台扣得之之櫃單1張、名片6張及在2樓房間扣得
之潤滑油1瓶，為被告戊○○○所有，其中櫃單部分已記載本次性交易之記錄（參本院訴字卷第75頁反面至76頁）、另潤滑油則為阮翠嫻進行本件猥褻行為性交易時使用、而名片則為被告戊○○○經營「○○養生館」招攬客人用，均可認係供本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款及共犯責任共同之原理宣告沒收。至在被告壬○○身上扣得之現金23,100元，依被告戊○○○所稱，「○○養生館」之營收均有其收取並放在身上背包，本案員警搜索扣押當日並未扣得等語（參本院訴字卷第81頁正反面），是難認上開壬○○身上所扣得之現金係被告本案犯罪之所得，復查無其他積極證據認該筆現金與本案相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕到庭執行職務。
中華民國103年6月3日
刑事第二庭審判長法官蔡廣昇
法官賴寶合法官李怡蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月3日
書記官蔡妮君本案論罪科刑法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。