臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1204號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第1204號刑事判決

裁判日期：民國97年12月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十七年度上訴字第一二０四號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案於臺灣臺南監獄執行）選任辯護人 洪梅芬 律師
李季錦 律師 涂欣成 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度訴字第一七五九號中華民國九十七年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第一六五二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案第一級毒品（合計淨重柒點肆柒公克），沒收銷燬之；販賣毒品所得之財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案行動電話壹具（含門號0000000000號晶片）及毒品外裝袋，沒收。
事實
一、丙○○基於販賣第一級毒品牟利之犯意，以0000000000號行動電話為販賣海洛因之聯絡工具，於民國（下同）九十五年
一、二月間某日下午，接到乙○○撥打上開行動電話表示購買海洛因，即與之確定購買之數量、金額及交付地點後，騎乘其女所有車牌號碼000－000號機車，至臺南縣新營市○○街「濟安宮」附近，與乙○○騎乘其父 林道 所有車牌號碼000－000號機車會合，而以每包海洛因新臺幣（下同）一千元之價格，販賣海洛因三包予乙○○，得款三千元，藉以牟利。
二、嗣於九十五年二月十一日中午十二時許，為新營憲兵隊人員持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票至臺南縣新營市○○街○○○巷○○號丙○○住處搜索，在丙○○身上起出海洛因五十六小包（合計淨重五．六四公克，空袋重十三．九公克，原扣案五十七小包，一包未發現毒品成分）、小刀三支及0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話三支；另在其妻施 沈雪鳳 身上起出丙○○寄藏之海洛因十四小包（合計淨重一．八三公克，空袋重三．四六公克）。
三、案經檢察官認與原審法院九十六年度訴字第一０五號丙○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品案件為相牽連案件，而追加起訴（九十六年度偵字第一六五二九號），並於原審審判期日以言詞追加起訴（九十七年七月一日審判筆錄）。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人乙○○、 陳建銘 於警詢時之陳述，被告及其選任辯護人均未爭執其證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，依上開規定，視為被告及其選任辯護人同意作為證據，且經審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認亦適宜作為證據，自得為被告裁判基礎之證據資料。
二、卷附新營憲兵隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，係警員依法執行搜索扣押時而為之紀錄兼證明文書，性質上為公務員職務上所製作之紀錄文書，且無證據可認有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，自有證據能力。至法務部調查局九十五年四月七日調科壹字第200006146、000000000號鑑定通知書各一份，係屬該局執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，性質上雖亦為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，然依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條、第二百零條第一項之規定，自得為證據，況被告及其選任辯護人於準備程序時就此部分證據之證據能力表示不予爭執，截至本件辯論終結時止，復未聲明異議，是可認上開鑑定書具有證據能力。
三、本件所有扣案證物，係經偵辦警員依法定程序合法搜索扣押；另卷附之蒐證光碟及翻拍照片六張，均係以機械（攝影機及照相機）方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，均非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據顯示係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，且核以該蒐證光碟及照片與檢察官主張之事實並非顯然無關聯性，自有證據能力。
四、證人陳建銘於九十七年三月十七日之偵訊筆錄，雖係檢察官於九十六年十二月五日起訴被告販賣第一級毒品海洛因後，案件繫屬於原審法院之九十七年三月十七日自行簽發傳票傳喚證人陳建銘再行調查程序所作筆錄，固違反審判程序中就「人證」為調查之法定程序。而按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。本院審酌檢察官於案件進入審判程序再傳訊證人陳建銘於九十七年三月十七日製作偵訊筆錄，乃係基於「就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法（刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定）」權責，所為維護公共利益目的；又於上開調查程序後，再請求原審法院於九十七年七月十六日審判期日傳訊證人陳建銘到庭，命具結詢問九十七年三月十七日之偵訊筆錄是否實在，經證人陳建銘到庭證述承認九十七年三月十七日所述實在（見一審卷第一八三頁），則證人陳建銘於九十七年三月十七日之偵訊筆錄，自有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、前揭犯罪事實，業據乙○○於本院證述：以000000000打00000000000行動電話聯絡被告，購買毒品海洛因三包，一包一千元，付了三千元等情綦詳（見本院卷第八十三、八十四頁），而當時係九十五年一、二月間某日下午，並據乙○○於偵查中供證在卷（見偵查卷第四十二頁），並有蒐證照片、蒐證光碟在卷可稽。依卷附蒐證照片七顯示，頭戴淺色棒球帽騎乘車牌號碼000－000號機車之人交付物品予頭戴白色半罩式安全帽騎乘車牌號碼000－000號機車之人；蒐證照片八顯示，頭戴淺色棒球帽騎乘車牌號碼000－000號機車之人收受頭戴白色半罩式安全帽騎乘車牌號碼000－000號機車之人交付物品（見聲搜字第一九一號偵查卷第三十二頁照片七、八）。復經原審勘驗扣案之蒐證光碟內容，有兩位騎乘摩托車者併停在車道上，左邊機車車牌號碼隱約可看出為L**－*7*，右邊車牌號碼可看出為***－5**，左側的騎士身穿淺灰色夾克，頭戴淺色棒球帽，右側的騎士頭戴白色半罩式安全帽，身穿深色外套，左側的騎士交了某不詳的物品給右側的騎士，有原審九十七年一月三十日勘驗筆錄足憑（見一審卷第五十七、五十八頁）。據證人乙○○於本院證稱：戴安全帽、騎乘車牌號碼000－000號機車之人是伊本人，該機車是渠父林道所有，戴鴨舌帽（即淺色棒球帽）、騎乘車牌號碼000－000號機車之人是被告，當時是要向被告拿毒品（海洛因），再拿錢給他，當時是在買賣毒品（見本院卷第八十
一、八十二頁），被告於九十五年二月十一日警詢時坦承上開光碟之翻拍照片六張中均為伊本人（見新營憲兵隊憲新字第0950000050號影卷），於本院承認蒐證照片上戴鴨舌帽（即淺色棒球帽）之人好像是伊（見本院卷第八十五頁），並承認車牌號碼000－000號機車為其女兒所有（見本院卷第三十六頁），另車牌號碼000－000號機車確係林道所有，有交通部公路總局嘉義區監理所新營監理站函附NUX－586號重型機車車籍查詢正本乙份可稽（見本院卷第七十五、七十六頁），又據證人即當日進行蒐證攝影之台南縣新營憲兵隊調查官李順興證稱：該照片中的人當時是在交換東西，蒐證地點在「濟安宮」（見一審卷第一九二、一九九頁），此外並有海洛因扣案可資佐證，鑑驗結果確屬毒品海洛因成分（在被告身上查獲，其中扣案五十六小包，合計淨重五．六四公克，空袋重十三．九公克，另一包未發現毒品成分；在其妻 施沈雪鳳 身上查獲海洛因十四小包，合計淨重一．八三公克，空袋重三．四六公克），有法務部調查局九十五年四月七日調科壹字第200006146、000000000號鑑定通知書各一份在卷可稽（見本院卷第六十二、六十三頁），且證人乙○○承認有施用毒品海洛因行為（見一審卷第一六三頁），是本件被告販賣毒品海洛因予乙○○事證明確。被告於原審審理時及本院準備程序改稱照片中之人無法確定為被告本人云云，純係卸責之詞，自不足採。證人乙○○於原審證稱：九十五年
一、二月間沒有向被告購買毒品（見一審卷第一七七頁），應係時間經過記憶模糊所致，並不影響上開事證認定。本件按以司法警察若發覺現行犯，或有客觀事實足可疑為犯罪者，固可依據刑事訴訟法之規定對行為人進行逮捕或逕行拘提，然據證人即當日進行蒐證攝影之台南縣新營憲兵隊調查官李順興證稱：蒐證過程中發現有犯罪，可以現行犯逮捕，但當時只有其一人蒐證，沒有帶槍支，一個人不可能（見一審卷第一九三、一九四頁），是李順興以蒐證當日因祗渠一人，人單勢薄，未當場對被告進行逮捕或逕行拘提，而於事後申請搜索票於九十五年二月十一日至被告住處搜索後再以持有第一級毒品之現行犯加以逮捕（見卷附逮捕通知書），執法程序上尚無不當。被告此部分販賣毒品海洛因犯行堪以認定。
二、被告丙○○雖否認販賣海洛因，無法探求其購入及販賣海洛因之價格，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減份量。每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，非法販賣毒品，又為違反毒品危害防制條例之重罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，經警查緝甚嚴，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，若無從中謀利，顯與常情不符，是被告丙○○前揭販賣毒品海洛因，顯有營利之意圖。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品。核被告販賣海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告販賣前後所持有第一級毒品之低度行為，業為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。原審就被告此部分，未詳為調查，逕為無罪判決，洵有違誤。公訴人上訴指摘及此，為有理由，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。被告販賣第一級毒品之犯行，雖於法有違，應予處罰，然審酌其販賣對象僅一人、犯罪所得亦僅三千元非鉅額等情狀，於社會通念，國民感情上，非全無可憫，逕處該罪之法定最輕刑即無期徒刑，依社會一般觀念，不無情輕法重之虞，認被告所為前開販賣第一級毒品犯行，尚堪憫恕，依刑法第五十九條之規定減輕其刑，以使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。而被告行為後，修正刑法於九十五年七月一日施行，關於無期徒刑減輕者，修正前刑法第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」新刑第六十五條第二項則規定：「無期徒刑減輕者，為三十年以下十五年以上有期徒刑。」比較新舊刑法規定，自以行為時之修正前刑法第六十五條第二項對被告有利，依刑法第二條第一項前段規定自應適用行為時之修正前刑法第六十五條第二項規定。爰審酌被告犯罪動機、手段、所得甚微、影響社會治安暨善良風俗之程度、犯罪後坦承施用及轉讓毒品，始終否認販賣毒品犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑捌年，以資懲戒。扣案第一級毒品海洛因（合計淨重柒點肆柒公克），為毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。販賣毒品所得金額三千元，則依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。上開毒品外包裝，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣毒品所用之物；與行動電話一具（含門號0000000000晶片），為供犯罪所用，均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。至扣案小刀及另二支行動電話，因非違禁物，亦非供犯罪所用之物，乃不予宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：
(一)被告自九十四年十月下旬某日起至九十五年四月間某日止（丙○○上述販賣第一級毒品海洛因除外），在臺南縣新營市○○街附近、臺南縣新營市○○街「濟安宮」附近等處，將海洛因以一萬五千元至一千元不等之價格賣予乙○○施用（其中①將半錢海洛因，以一萬五千元之價格賣予乙○○一次。②將七或八小包海洛因，以六千元或七千元之價格，賣予乙○○約十餘次。③將四小包海洛因，以三千元之價格，賣予乙○○一次。④將一小包海洛因，以一千元之價格，賣予乙○○約五次）。
(二)於九十五年二月十日下午五時十九分許，在「濟安宮」前停車場交易，將一小包海洛因，以一千元之價格，販賣予陳建銘施用。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；刑事訴訟第一百五十六條第二項明文規定。又按施用毒品者指稱其向某人買受毒品之證詞，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實之程度，況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於確信其為真實之程度者，始得為有罪之認定。向為我國實務通說見解（最高法院九十三年台上字第一一四七號、九十四年度台上字第二０三三號等判決參照）。
三、關於販賣予乙○○部分：
(一)證人乙○○於原審九十七年七月十六日審理時到庭證述，於檢察官為主詰問時稱：其於九十四年十月間開始向被告買毒品，約隔半年後再跟被告買，九十四年以後共向被告購買十五次以上，金額為每次一千元、二千元、六千元、七千元、一萬五千元不等，最後一次何時購買忘記了，好像是九十五年十一、十二月左右，購買之次數為九十四年十月份買五、六次，每次約六、七千元，十一月份買一次一萬五千元，十二月份次數忘記，九十五年一月間買五、六次各約一千元或二千元，二月間五、六次，金額一千元、二千元、六千元、七千元均有，九十五年三月間買五、六次，金額一千元、二千元、五千元、六千元，九十五年四月間買三、四次等語（見一審卷第一六九至一七一頁）。關於其證述其中即有矛盾．先稱其自九十四年十月間向被告購買毒品海洛因後，約隔半年再向被告購買，則推算證人乙○○應係於九十五年三、四月始再行向被告購買，然證人乙○○卻又稱其於九十四年十一月、十二月、九十五年一月、二月間均有向被告購買，顯然就其於九十四年十一月至九十五年二月是否有向被告購買海洛因之事實，前後所述即有矛盾。又於該次審理期日被告之選任辯護人為反詰問時，就證人乙○○所述上開矛盾之處再向證人確認，證人乙○○則改口稱：剛才回答檢察官說九十四年十月、九十五年一月、九十五年二月都有跟被告買，是記錯了，九十五年一、二月沒有向被告買等語（見一審卷第一七三頁）；嗣於原審受命法官及審判長對證人乙○○為續行訊問時，先稱其第一次跟最後一次係何時向被告購買毒品，均已忘記，後稱於其入監前有七、八個月沒有向被告拿毒品（見一審卷第一七七、一八一頁），以證人乙○○係於九十六年四月十一日入監執行毒品案件（參見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）推算，若證人乙○○所述於其入監前七、八個月未向被告拿毒品係屬實，則推算證人乙○○最後一次向被告拿毒品之時間約係於九十五年七、八月間，而此部分證述與證人乙○○前開於檢察官為主詰問時所稱最後一次向被告購買海洛因是於九十五年十一、十二月左右，又不相符。綜觀證人乙○○於原審審理期日就其向被告購買海洛因之時間，即有有上述之前後矛盾之處。
(二)又證人乙○○於偵查中具結證稱：先稱其於九十三年間認識被告即向被告買毒品，到被告於九十五年二月被憲調組查獲之後即未再向被告買，嗣又稱正式開始向被告買是從九十四年十月間起，最後一次在九十五年四月間等語（見第一六五二九號偵查卷第四十一、四十二頁），不但於同次偵訊中前後證述不相符，且與原審審理時證述之內容亦不相符。
(三)關於證人乙○○向被告購買海洛因之次數及金額方面，證人乙○○先於偵查中稱，自九十四年十月間陸續向被告買海洛因，買一萬五千元的有一次，六、七千元的有十幾次，一千元的有四、五次，最後一次在九十五年四月間等語（見第一六五二九號偵查卷第四十一、四十二頁）；嗣於原審審理時於檢察官為主詰問時稱：九十四年以後共向被告購買十五次以上，九十四年十月份買五、六次約六、七千元，十一月份買一次一萬五千元，十二月份次數忘記，九十五年一月間買
五、六次各約一千元、二千元，二月間五、六次，金額一千、二千、六千、七千元均有，九十五年三月間買五、六次，金額一千元、二千元、五千元、六千元，九十五年四月間買
三、四次（見一審卷第一六九至一七一頁）；復於被告辯護人為反詰問時改稱：九十五年一、二月沒有向被告買（見一審卷第一七三頁）；再於本院受命法官續行訊問時稱：一萬五千元好像有一、二次，一千元五、六次，二千元三、四次，三千元二次，沒有五千元，七千元五、六次等語（見一審卷第一七七、一七八頁）。證人乙○○所證稱向被告購買海洛因之次數及金額，自偵查至原審審理時之數次供述，均不相符。
(四)綜上所述，證人乙○○於偵查中及原審審理時，雖均證稱曾向被告購買第一級毒品海洛因，然對於購買之時間、次數、金額等細節，則有上述前後反覆、矛盾之瑕疵，而難以憑信。又查無其他補強證據足認與事實相符。從而，自難僅憑證人乙○○此部分存有瑕疵之證詞，作為被告犯罪唯一證據，公訴人指訴被告此部分販賣第一級毒品海洛因予乙○○犯行，尚屬不能證明。
四、關於販賣予陳建銘部分：
(一)證人陳建銘於原審審理時具結證稱：其不認識被告，雖聽過綽號「 阿草 」之人，但未曾見過被告，亦未曾持手機號碼0000000000打給被告，其曾出資二次，每次一千元，由友人甲○○出面購買海洛因，甲○○曾向其借用上開手機打電話給綽號「阿草」之人，但是否在九十五年二月十日打的其已記不清楚，是聽到朋友在電話中叫「阿草」，其跟甲○○去拿毒品時甲○○都在菜市場門口就放其下來，由甲○○進去拿，其未曾親自由在庭被告丙○○手上拿過第一級毒品海洛因，亦沒有見過被告丙○○等語（見一審卷第一八一至一八九頁）。證人陳建銘既未曾親自向被告購買海洛因，亦未曾見過被告，僅係由其友人甲○○出面向綽號「阿草」之人購買等情，自無法作為被告有販賣海洛因犯行之不利證明。縱證人陳建銘於九十七年三月十七日偵訊時證述：曾向綽號「阿草」過毒品云云（見一審卷第六十九頁反面．此偵訊筆錄，陳建銘於原審九十七年三月十七日證述實在，見一審卷第一八三頁），與其上述不符，然此仍為證人陳建銘片面指訴，在查無其他補強證據足資證明與事實相符，委難作為被告有販賣毒品海洛因之犯罪唯一證據。
(二)公訴意旨認證人陳建銘向被告購買第一級毒品海洛因之時間為九十五年二月十日，然該段時間證人陳建銘並無施用毒品海洛因遭偵查及判刑之紀錄（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）。證人陳建銘雖曾於九十五年八月二日經警查獲施用海洛因，然其於當日警詢中稱：其於九十五年八月一日晚上睡覺前施用毒品，每天施用一次，是在一間電動玩具店裏跟一個綽號叫「 小胖 」的男子取得，每次都以一千元拿一小包等語（見新營憲兵隊憲新字第0950000235號卷第三頁），嗣於該施用毒品案件偵查及審理時均稱，自九十五年七月初至九十五年八月一日止施用第一級毒品海洛因等語（見九十五年度營毒偵字第二八二號卷第七頁九十五年八月二日偵訊筆錄、九十五年度訴字第一四一七7號卷第三十六頁九十五年十月二十三日審判筆錄）。證人陳建銘於上開施用毒品案件時供稱之施用毒品時間為九十五年七月初至八月一日，毒品來源係綽號「小胖」之男子等情，與檢察官所認定之事實均不相符，則證人陳建銘上開施用毒品案件，自不足以作為證明被告販賣海洛因之證據。
五、綜上所述，公訴人指訴被告上開被訴販賣海洛因予乙○○、陳建銘部分，尚不足為被告有罪之證明，因公訴人認此部分與上開認罪部分，為裁判上一罪關係（公訴人指訴被告犯罪時間均在修正刑法之前），依法不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項、第十一條前段、第二條第一項前段、第五十九條、（修正前）第六十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國97年12月24日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國97年12月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品耆，處死刑或無期徒刑；處無刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。