臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第1035號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院99年上訴字第1035號刑事判決

裁判日期：民國100年01月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第1035號上訴人即被告 施博仁 選任辯護人 蔡進欽 律師
蘇正信 律師 蔡弘琳 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴更㈠字第3號中華民國99年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度營偵字第312號及移送併辦案號：98年度偵字第10910號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
施博仁販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案第一級毒品（合計淨重柒點肆柒公克），沒收銷燬之；販賣毒品所得之財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案行動電話壹具（含門號0000000000號晶片）、小刀叁支、毒品外包裝袋柒拾個，均沒收。
事實
一、施博仁基於販賣第一級毒品牟利之犯意，於民國95年2月6、7日間之某日起，向姓名、年籍不詳之成年人，販入第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）後，除供自己施用外，並在臺南縣新營市○○街○○○巷○○號住處，將販入之海洛因以小刀分裝成小包裝，並以0000000000號行動電話為販賣海洛因之聯絡工具，於95年2月上旬間某日下午，接到 林慶育 （民國00年0月0日生）以0000000000號行動電話撥打上開電話表示購買海洛因，即與之確定購買之數量、金額及交付地點後，騎乘其女所有車牌號碼000－000號機車，至臺南縣新營市○○街「濟安宮」附近，林慶育則騎乘其父 林道 所有車牌號碼000－000號機車前往會合，施博仁即以每包海洛因新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣海洛因3包與林慶育，得款3,000元（未扣案），藉以牟利。
二、嗣於95年2月11日中午12時許，為新營憲兵隊人員持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票至臺南縣新營市○○街○○○巷○○號施博仁住處搜索，在施博仁身上起出海洛因56小包（合計淨重5．64公克，空袋重13．9公克，原扣案57小包，1包未發現毒品成分）、其所有供犯販賣海洛因罪用以聯絡之0000000000號行動電話1支及其所有供犯販賣海洛因罪分裝用之小刀3支；另在其妻施 沈雪鳳 身上起出施博仁寄藏之海洛因14小包（合計淨重1．83公克，空袋重3．46公克）。
三、案經新營憲兵隊報告及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴及移送併辦。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審理時對於本件判決所引用之書面及非書面等證據資料均同意作為本案證據（見本院卷第48頁反面、63頁），於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經審酌該等證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自有證據能力，。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告僅承認持有第一級毒品海洛因，並辯稱是因患有腕隧道症候群，疼痛難耐，故以施用海洛因之方式止痛，所持有之海洛因是為供自己施用，並未販賣給林慶育；被告之選任辯護人則以下列情詞為被告置辯：㈠證人林慶育於前審審理期日就其向被告購買海洛因之時間、次數及金額方面，前後有矛盾之處。㈡被告95年2月11日警詢時雖坦承上開光碟之翻拍照片6張中均為伊本人(見新營憲兵隊憲新字第0950000050號影卷)，但被告於前審審理時改稱照片中之人無法確定為被告本人。上開光碟內容縱認被告交了某不詳的物品給證人林慶育，然該物品是否確為毒品，被告與證人林慶育是否確係在交易毒品，則無從認定。蒐證當日警察並未當場對被告進行逮捕或逕行拘提，而係事後於95年2月11日持原審法官核發之搜索票至被告住處搜索後再以持有第一級毒品之現行犯加以逮捕（見卷附逮捕通知書），益證蒐證當日在場之司法警察亦無法確認被告與證人林慶育正在進行第一級毒品海洛因之交易行為。上開蒐證光碟及翻拍照片之內容既不足以認定係被告販賣第一級毒品海洛因予證人林慶育之行為，自不能作為證人林慶育之證述之補強證據云云。
二、經查：㈠上揭犯罪事實，業據證人林慶育於本院97年度上訴字第1204
號案件審理時證述：以0000000000打0000000000行動電話聯絡被告，購買毒品海洛因3包，1包1,000元，付了3,000元等情綦詳（見本院97年度上訴字第1204號卷第83、84頁），而當時係95年1、2月間某日下午，並據林慶育於偵查中供證在卷（見96偵16529號卷第42頁），並有蒐證照片、蒐證光碟在卷可稽。另證人林慶育雖於偵查中證稱向被告買3千元，而被告給4包（海洛因），多給1包等語（見同上偵卷第42頁），然被告與證人林慶育並無何特別情誼，而海洛因為檢警嚴密查緝，故價格高昂，被告應無可能多給1包與證人林慶育，故當以證人林慶育在本院97年度上訴字第1204號案件審理時之證述較可採。
㈡依卷附蒐證照片7顯示，頭戴淺色棒球帽騎乘車牌號碼000－
000號機車之人交付物品予頭戴白色半罩式安全帽騎乘車牌號碼000－000號機車之人；蒐證照片8顯示，頭戴淺色棒球帽騎乘車牌號碼000－000號機車之人，收受頭戴白色半罩式安全帽騎乘車牌號碼000－000號機車之人交付物品（見聲搜字第191號偵查卷第32頁照片7、8）。復經原審之前審勘驗扣案之蒐證光碟內容，有兩位騎乘摩托車者併停在車道上，左邊機車車牌號碼隱約可看出為L**－*7*，右邊車牌號碼可看出為***－5**，左側的騎士身穿淺灰色夾克，頭戴淺色棒球帽，右側的騎士頭戴白色半罩式安全帽，身穿深色外套，左側的騎士交了某不詳的物品給右側的騎士，有原審之前審97年1月30日勘驗筆錄足憑（見原審96年度訴字第1759號卷第57、58頁）。另原審於審理時再次勘驗扣案之蒐證光碟內容，下方左邊LUS-379號機車男子頭戴鴨舌帽即被告施博仁，右邊男子騎乘NUX-586號機車，併排停在被告旁，右邊男子先交付類似鈔票之物與左邊男子，左邊男子收受後交付物品給右邊男子（見原審卷第162頁反面）。參以證人林慶育於本院97年度上訴字第1204號案件審理時證稱：戴安全帽、騎乘車牌號碼000－000號機車之人是伊本人，該機車是渠父林道所有，戴鴨舌帽（即淺色棒球帽）、騎乘車牌號碼000－000號機車之人是被告，當時是要向被告拿毒品（海洛因），再拿錢給他，當時是在買賣毒品等語（見本院97年度上訴字第1204號卷第81、82頁）。同時被告於95年2月11日警詢時坦承上開光碟之翻拍照片6張中均為伊本人（見新營憲兵隊憲新字第0950000050號影卷），於本院97年度上訴字第1204號案件審理時亦承認蒐證照片上戴鴨舌帽（即淺色棒球帽）之人好像是伊（見本院97年度上訴字第1204號卷第85頁），並承認車牌號碼000－000號機車為其女兒所有（見本院97年度上訴字第1204號卷第36頁），另車牌號碼000－000號機車確係林道所有，有交通部公路總局嘉義區監理所新營監理站函附NUX－586號重型機車車籍查詢正本乙份可稽（見本院臺南分院97年度上訴字第1204號卷第75、76頁）。另佐以證人即當日進行蒐證攝影之台南縣新營憲兵隊調查官李順興於原審之前審審理時證稱：該照片中的人當時是在交換東西，有看到他們拿白色的東西出來，蒐證地點在「濟安宮」等語（見原審96年度訴字第1759號卷第192、194、199頁）。
證人 林育慶 、李順興所證與搜證光碟內所錄影像互核相符，堪信搜證光碟內所錄影像確為被告與林慶育交易毒品之情景。
㈢此外扣案71包白色粉末，經鑑驗結果其中70包確屬毒品海洛
因成分（在被告身上查獲，其中扣案56小包，合計淨重5．64公克，空袋重13．9公克，另1包未發現毒品成分；在其妻施沈雪鳳身上查獲海洛因14小包，合計淨重1．83公克，空袋重3．46公克），有法務部調查局95年4月7日調科壹字第200006146、000000000號鑑定通知書各1份在卷可稽（見本院97年度上訴字第1204號卷第62、63頁），且證人林慶育承認有施用毒品海洛因行為（見原審96年度訴字第1759號卷第163頁），是本件被告販賣毒品海洛因與林慶育事證明確。
㈣被告嗣後雖改稱照片中之人無法確定為被告本人，或縱然照
片中之人為被告，也僅是與人閒聊云云，經核與上開光碟所示不符，所辯顯係卸責之詞，自不足採。至於證人林慶育於原審之前審證稱：95年1、2月間沒有向被告購買毒品（見原審96年度訴字第1759號卷第177頁），與偵查中所證及本院
97年度上訴字第1204號案審理中所證不符，應係時間經過記憶模糊所致，並不影響上開事證認定。此外，按以司法警察若發覺現行犯，或有客觀事實足可疑為犯罪者，固可依據刑事訴訟法之規定對行為人進行逮捕或逕行拘提，然本件據證人即當日進行蒐證攝影之台南縣新營憲兵隊調查官李順興證稱：蒐證過程中發現有犯罪，可以現行犯逮捕，但當時只有其1人蒐證，沒有帶槍枝，1個人不可能（見原審96年度訴字第1759號卷第193、194頁），是證人李順興以蒐證當日因祗渠1人，人單勢薄，未當場對被告進行逮捕或逕行拘提，而於事後聲請搜索票，於95年2月11日至被告住處搜索後再以持有第一級毒品之現行犯加以逮捕（見卷附逮捕通知書），執法程序上尚無不當，且是否要以現行犯逮捕販毒者，負責偵辦之員警自可根據現場狀況或其他辦案需要來判斷，要難以司法警察未依現行犯之規定當場逮捕被告為由，即認定被告並無販賣毒品之犯行。被告此於95年2月上旬某日下午販賣第一級毒品海洛因與證人林慶育之犯行堪以認定。
三、被告施博仁雖否認販賣海洛因，無法探求其購入及販賣海洛因之確實價格，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減份量。每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，非法販賣毒品，又為違反毒品危害防制條例之重罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，經警查緝甚嚴，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，若無從中牟利，顯與常情不符，是被告施博仁前揭販賣毒品海洛因犯行，顯有營利之意圖，堪以認定。
四、論罪科刑：㈠新舊法比較：
查被告於本案行為後，毒品危害防制條例業於98年05月20日修正公布部分條文，並於98年05月22日起施行（該次修正為定有施行日期，應適用中央法規標準法第13條之規定，自公佈日起算至第3日發生效力，參見司法院98年06月29日院臺廳刑一字第0980014643號函）。該條例第4條第1項修正前規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正後乃加重罰金刑部分，此部分對被告較為不利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用舊法。
㈡按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第
一級毒品。核被告販賣海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣前後所持有第一級毒品之低度行為，業為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，自應合一審判。又刑法上之販賣，以行為人有營利之目的而販入或賣出，或二者兼而有之者為構成要件，故意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次賣給他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論賣出之行為係既遂或未遂，應認與販入行為係基於單一犯意接續為之，仍祇成立一個販賣既遂罪。本件檢察官就上訴人販入海洛因後之第一次賣出行為，已經起訴，其起訴效力應及於有實質上一罪關係之先前意圖營利而販入部分，原審予以裁判，自無違法（最高法院99年度台上字第6416號判決參照）。查本件被告於95年2月11日下午1時15分，在臺南縣新營市○○街○○○巷○○號遭憲兵司令部新營憲兵隊搜索查獲持有第一級毒品海洛因70包（原扣案71包，1包未發現毒品成分），而經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以95年度營偵字第312號起訴被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因。該案在原審法院96年度訴字第105號案件審理中，公訴檢察官即先以96年度蒞字第1042號補充理由書敘明被告有販賣第一級毒品海洛因之事實，再以96年度偵字第16529號追加起訴被告販賣第一級毒品海洛因，而由原審法院以96年度訴字第1759號案件承審。該96年度訴字第105號（即被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因案件）認被告持有毒品海洛因僅係供本身吸食之用，而被告未曾因施用毒品案件經觀察勒戒或強制戒治，其該次被查獲前之施用毒品海洛因行為則經法院裁定觀察勒戒、強制戒治執行完畢，故判決該案公訴不受理，嗣由檢察官提起上訴，經本院97年度上訴字第1206號刑事判決認原審未就起訴之被告意圖販賣而持有毒品行為為實體判決，容有未洽，而將原判決撤銷發回，由原審法院以97年度訴更㈠字第3號審理；另96年度訴字第1759號（即追加起訴被告販賣毒品海洛因案件）則判決被告無罪，嗣由檢察官提起上訴，經本院97年度上訴字第1204號撤銷原判決，判決被告販賣第一級毒品，處有期徒刑8年，再經被告提起上訴，經最高法院98年度臺上字第1906號認上開兩案（即95年度營偵字第312號起訴部分與96年度偵字第16529號追加起訴部分）非法持有毒品之基本社會事實同一，且兩案被查獲之時間、地點、扣案證物均屬相同，則是否具有同一性而有一事不再理原則之適用，應有調查必要，而將案件撤銷發回本院，本院98年度上更㈠字第119號即認上開兩案雖檢察官對被告起訴其所犯法條各殊，但其非法持有毒品之基本社會事實同一，且兩案被查獲之時間、地點、扣案證物均屬相同，經核上開兩案顯具有同一性而有一事不再理原則之適用，應屬同一案件，而判決該案不受理確定，又因不受理判決為程序判決，未經實體裁判，故由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另以98年度偵字第10910號併案至本件原審97年度訴更㈠字第3號案件審理。是以，參諸前開最高法院判決意旨，本件檢察官原起訴被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因與移送併辦之犯罪事實（一）之③被告販賣第一級毒品海洛因與林慶育部分，販賣行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認與販入行為係基於單一犯意接續為之，祇成立一個販賣既遂罪，依刑事訴訟法第267條規定，則此移送併辦部分自為起訴效力所及，本院自應加以審理，而公訴意旨認被告係涉犯修正前毒品危害防制條例第5條第1項之罪，起訴法條自應予變更。
㈢又被告販賣第一級毒品之犯行，雖於法有違，應予處罰，然
審酌其販賣對象僅一人、犯罪所得亦僅3,000元非鉅額等情狀，於社會通念，國民感情上，非全無可憫，逕處該罪之法定最輕刑即無期徒刑，依社會一般觀念，不無情輕法重之虞，因認被告所為前開販賣第一級毒品犯行，尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，以使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。按販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科罰金。而被告行為後，修正刑法於95年7月1日施行，其中刑法第64條第2項修正後，死刑減輕者，為「無期徒刑」；第65條第2項修正後，無期徒刑減輕者，為「20年以下15年以上有期徒刑」等規定，均較修正前同法條項死刑減輕者為「無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑」；無期徒刑減輕者，為「7年以上有期徒刑」為重，新舊法比較結果，自以修正前刑法之規定，為有利於被告。另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」與被告行為時之刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍，及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元相比較，新舊法關於上開販賣第一級毒品罪所得科處罰金之最高額並無不同規定，然所得科處之罰金最低額提高為新臺幣1,000元，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之刑法第33條第5款規定較有利於被告。綜上，依刑法第2條第1項前段規定自應適用行為時之修正前刑法第64條第2項、65條第2項及第33條第5款規定。
五、撤銷改判之理由：㈠原審以被告販賣第一級毒品犯行罪證已明確，因予論罪科刑
，固非無見，惟⒈毒品危害防制條例第4條第1項業於98年05月22日起修正施行，原判決未就新舊法比較適用，容有未洽。⒉又扣案小刀3支，業經被告供承是分裝毒品之用，顯係供販賣毒品所用之物，自應予宣告沒收，原判決認非屬犯罪所用之物，而不予宣告沒收，自有未洽。⒊另檢察官移送併辦部分，除犯罪事實（一）之③部分為起訴效力所及外，其餘與上開論罪科刑部分並無實質上或裁判上一罪關係（詳述如后），非起訴效力所及，法院自不得加以裁判，惟原判決竟就此部分加以審理，並認應不另為無罪諭知，自有未當。被告上訴主張無販賣毒品犯行，因而指摘原判決認事用法不當，雖無理由，但原判決既有前開之違誤，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告犯罪動機、手段、所得甚微、影響社會治安暨善
良風俗之程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑八年。扣案第一級毒品海洛因70小包（合計淨重7點47公克），為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。販賣毒品所得金額3,000元，雖未扣案仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。上開毒品外包裝袋70個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣毒品所用之物；小刀3支乃分裝毒品成小包以便於販賣之物，亦為供販賣毒品之物；而行動電話1具（含門號0000000000晶片），為聯絡販毒所用之物，且均屬被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。至扣案另2具行動電話，因非違禁物，亦非供販賣毒品犯罪所用之物，乃不予宣告沒收。
貳、移送併辦部分（犯罪事實（一）之③部分除外）：
一、移送併辦意旨另以：㈠被告自94年10月下旬某日起至95年4月間某日止（施博仁上
述販賣第一級毒品海洛因除外），在臺南縣新營市○○街附近、臺南縣新營市○○街「濟安宮」附近等處，將海洛因以15,000千元至1,000元不等之價格賣與林慶育施用（其中①將半錢海洛因，以15,000元之價格賣與林慶育1次。②將7或8小包海洛因，以6,000元或7,000元之價格，賣與林慶育約10餘次。③將1小包海洛因，以1,000元之價格，賣與林慶育約5次（即原編號④部分）。
㈡於95年2月10日下午5時19分許，在「濟安宮」前停車場交易，將1小包海洛因，以1,000元之價格，販賣與 陳建銘 施用。
因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；刑事訴訟第156條第2項明文規定。又按施用毒品者指稱其向某人買受毒品之證詞，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實之程度，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於確信其為真實之程度者，始得為有罪之認定。向為我國實務通說見解（最高法院93年台上字第1147號、94年度台上字第2033號等判決參照）。
三、關於販賣與林慶育部分：㈠證人林慶育於原審之前審97年7月16日審理時到庭證述，於
檢察官為主詰問時稱：其於94年10月間開始向被告買毒品，約隔半年後再跟被告買，94年以後共向被告購買15次以上，金額為每次1,000元、2,000元、6,000元、7,000元、15,000元不等，最後一次何時購買忘記了，好像是95年11、12月左右，購買之次數為94年10月份買5、6次，每次約6、7千元，11月份買1次15,000元，12月份次數忘記，95年1月間買5、6次各約1,000元或2,000元，2月間5、6次，金額1,000元、2,
000元、6,000元、7,000元均有，95年3月間買5、6次，金額1,000元、2,000元、5,000元、6,000元，95年4月間買3、4次等語（見原審96年度訴字第1759號卷第169至171頁）。關於其證述其中即有矛盾．先稱其自94年10月間向被告購買毒品海洛因後，約隔半年再向被告購買，則推算證人林慶育應係於95年3、4月始再行向被告購買，然證人林慶育卻又稱其於94年11月、12月、95年1月、2月間均有向被告購買，顯然就其於94年11月至95年2月是否有向被告購買海洛因之事實，前後所述即有不符。又於該次審理期日被告之選任辯護人為反詰問時，就證人林慶育所述上開矛盾之處再向證人確認，證人林慶育則改口稱：剛才回答檢察官說94年10月、
95年1月、95年2月都有跟被告買，是記錯了，95年1、2月沒有向被告買等語（見原審96年度訴字第1759號卷第173頁）；嗣於原審之前審受命法官及審判長對證人林慶育為續行訊問時，先稱其第一次跟最後一次係何時向被告購買毒品，均已忘記，後稱於其入監前有7、8個月沒有向被告拿毒品（見原審96年度訴字第1759號卷第177、181頁），以證人林慶育係於96年4月11日入監執行毒品案件（參見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）推算，若證人林慶育所述於其入監前
7、8個月未向被告拿毒品係屬實，則推算證人林慶育最後一次向被告拿毒品之時間約係於95年7、8月間，而此部分證述與證人林慶育前開於檢察官為主詰問時所稱最後一次向被告購買海洛因是於95年11、12月左右，又不相符。綜觀證人林慶育於原審前審審理期日就其向被告購買海洛因之時間，即有上述之前後矛盾之處。
㈡又證人林慶育於偵查中具結證稱：先稱其於93年間認識被告
即向被告買毒品，到被告於95年2月被憲調組查獲之後即未再向被告買，嗣又稱正式開始向被告買是從94年10月間起，最後一次在95年4月間等語（見偵字第16529號偵查卷第41、42頁），不但於同次偵訊中前後證述不相符，且與原審審理時證述之內容亦不相符。
㈢關於證人林慶育向被告購買海洛因之次數及金額方面，證人
林慶育先於偵查中稱，自94年10月間陸續向被告買海洛因，買15,000元的有1次，6、7千元的有10幾次，1,000元的有4、5次，最後一次在95年4月間等語（見偵字第16529號偵查卷第41、42頁）；嗣於原審之前審審理時於檢察官為主詰問時稱：94年以後共向被告購買15次以上，94年10月份買5、6次約6、7千元，11月份買1次15,000元，12月份次數忘記，9
5年1月間買5、6次各約1,000元、2,000元，2月間5、6次，金額1,000、2,000、6,000、7,000元均有，95年3月間買5、
6次，金額1,000元、2,000元、5,000元、6,000元，95年4月間買3、4次（見原審96年度訴字第1759號卷第169至171頁）；復於被告辯護人為反詰問時改稱：95年1、2月沒有向被告買（見同上號卷第173頁）；再於受命法官續行訊問時稱：15,000元好像有1、2次，1,000元5、6次，2,000元3、4次，3,000元2次，沒有5,000元，7,000元5、6次等語（見同上卷第177、178頁）。證人林慶育所證稱向被告購買海洛因之次數及金額，自偵查至原審之前審審理時之數次供述，均不相符。
㈣綜上所述，證人林慶育於偵查中及原審審理時，雖均證稱曾
向被告購買第一級毒品海洛因，然對於購買之時間、次數、金額等細節，則有上述前後反覆、矛盾之瑕疵，而難以憑信，此外又查無其他補強證據足認與事實相符。從而，自難僅憑證人林慶育此部分存有瑕疵之證詞，作為被告犯罪唯一證據，公訴人指訴被告此部分販賣第一級毒品海洛因與林慶育犯行，尚屬不能證明。
四、關於販賣與陳建銘部分：證人陳建銘於原審之前審審理時具結證稱：其不認識被告，雖聽過綽號「 阿草 」之人，但未曾見過被告，亦未曾持手機號碼0000000000打給被告，其曾出資2次，每次1,000元，由友人 李明德 出面購買海洛因，李明德曾向其借用上開手機打電話給綽號「阿草」之人，但是否在95年2月10日打的其已記不清楚，是聽到朋友在電話中叫「阿草」，其跟李明德去拿毒品時李明德都在菜市場門口就放其下來，由李明德進去拿，其未曾親自從在庭被告施博仁手上拿過第一級毒品海洛因，亦沒有見過被告施博仁等語（見原審96年度訴字第1759號卷第181至189頁）。證人陳建銘既未曾親自向被告購買海洛因，亦未曾見過被告，僅係由其友人李明德出面向綽號「阿草」之人購買等情，自無法作為被告有販賣海洛因犯行之不利證明。縱證人陳建銘於97年3月17日偵訊時證述：曾向綽號「阿草」買過毒品云云（見原審96年度訴字第1759號卷第69頁反面．此偵訊筆錄，陳建銘於原審之前審97年3月17日審理時證述實在，見原審96年度訴字第1759號卷第183頁），然與其上述不符，且此仍為證人陳建銘片面指訴，在查無其他補強證據足資證明與事實相符，委難作為被告有販賣毒品海洛因之犯罪唯一證據。
五、綜上所述，公訴人移送併辦意旨指訴被告上開被訴販賣海洛因與林慶育、陳建銘部分，既不足為被告有罪之證明，又無其他積極證據足認此部分與上開論罪科刑部分有裁判上或實質上一罪關係，即非起訴效力所及，本院自不得加以審理，應檢還另由檢察官依法處理，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國100年1月20日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官吳森豐法官彭喜有以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃子起中華民國100年1月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。