裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4557號刑事判決
裁判日期：民國96年02月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4557號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2669號，中華民國95年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4749號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審於民國88年12月10日以88年度毒聲字第8720號裁定，送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以89年度毒聲字第151號裁定，繼續送強制戒治1年，並於90年1月10日執行完畢出所，復於92年間再因施用第二級毒品案件，經原審以92年度毒聲字第580號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於92年5月23日入所戒治，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而釋放出所，另並經檢察官提起公訴，經原審以92年度訴字第1020號判處有期徒刑7月，甫於93年8月8日執行完畢。詎猶不知悔改，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於95年1月中旬某日起至同年6月30日止，連續在臺北縣三重市○○街○○○號二樓之住處，平均每3天，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次；另又基於施用第一級毒品之犯意，於95年7月6日晚上10時許，在臺北縣三重市○○○街朋友之住處內，以上開方式施用第一級毒品海洛因一次，嗣於同年7月7日上午10時40分許，行經臺北縣三重市○○○街○○號前，因形跡可疑，為警臨檢查獲，並扣得其所有、供己施用之第一級毒品海洛因10包（起訴書誤載為一包，合計淨重0.31公克，空包裝總重1.96公克），經驗尿後而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。原審於準備程序進行中，甲○○就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取各當事人之意見後，原審合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審審理時坦承不諱，而其經警採集尿液送驗，確呈鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙、臺北市政府警察局中正第一分局95年7月移送毒品防制條例人犯尿液檢體對照表一紙存卷足佐。又扣案之白色粉末10包，經鑑驗後認為含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.31公克（空包裝總重1.96公克），有法務部調查局鑑定通知書、贓證物品清單各1紙在卷可考。顯示被告確實染有毒癮，佐以施用毒品成癮者，已因藥物依賴性而具有常習性，確有持續施用毒品之可能，足認被告上揭施用第一級毒品之自白與事實相符，堪予採信。又按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。是本件被告前曾因施用毒品案件，經原審於88年12月10日以88年度毒聲字第7820號裁定，送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以89年度毒聲字第151號裁定，繼續送強制戒治1年，並於90年1月10執行完畢出所，復於92年間因施用第二級毒品案件，經原審以92年度毒聲字第580號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於92年5月23日入所戒治，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而釋放出所，另並經檢察官提起公訴，經本院以92年度訴字第1020號判處有期徒刑7月，甫於93年8月8日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可考，被告於上開強制戒治執行完畢後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經判刑確定，本次被告再犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴，附此指明。從而本件事證明確，自應依法論科。
二、㈠查被告甲○○於上揭95年1月中旬某日間起連續施用第一級
毒品海洛因至95年6月30日行為後，刑法業已自95年7月1日起修正生效施行，其第2條第1項規定行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人者，是關於上揭被告自95年1月中旬某日起至同年年6月30日止之多次施用第一級毒品犯行部分，乃應針對刑法修正變更部分，就有利或不利於被告之一切相關情狀，以定其應適用之法律，本院綜理被告甲○○所涉此部分犯行，認就此部分倘適用其行為時法律（即修正前刑法）之相關規定處斷，對其較為有利，爰依刑法第2條第1項前段規定，就此部分適用修正前刑法規定處斷（本件此部分涉及刑法修正之法律變更部分，乃第56條之連續犯，而修正後刑法業已刪除連續犯之規定，倘遇有此情形，即需併合處罰，此結果顯然不利於被告）。
㈡核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施
用第一級毒品罪（95年1月中旬某日起至同年6月30日間部分）及同條項之施用第一級毒品罪（95年7月6日部分）；其施用前、後持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；又其於95年1月中旬某日起至同年6月30日間先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，所犯罪名又屬同一，顯係基於概括犯意反覆而為，應依修正前刑法第56條規定，就此部分論以一罪並加重其刑；至其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰（現行刑法業已刪除連續犯之規定，本院衡酌兩者間亦無何等接續犯或其他裁判上一罪、實質上一罪之關係，自應分論併罰。最高法院95年5月23日第八次刑事庭會議第五之(四)項後段結論參照）。
末查被告有如事實欄所載之前案科刑暨有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應就其連續施用第一級毒品罪部分（即95年1月中旬某日起至同年6月30日間），依修正前刑法第47條之規定遞予加重其刑，並應就其施用第一級毒品罪部分（即95年7月6日部分），依修正後刑法第47條第1項規定加重其刑。原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第51條第5款、第47條（漏引第47條，但前已說明適用第47條）爰審酌被告前有多次毒品前科，迭經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢後，猶萌施用毒品犯意，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且未衷心悛悔，漠視法令之禁制，恣意濫用毒品，其行可訾，兼衡其自知事證明確，於警詢初訊時即坦承犯行，兼衡其施用毒品之種類、期間、次數、動機、目的、手段等一切情狀，分別量處連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月；又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，並依修正前刑法第51條第5款之規定（最高法院95年5月23日第八次刑事庭會議第五之（一）項後段結論參照），並定其應執行有期徒刑壹年貳月，以資懲儆。
三、原審並認扣案之第一級毒品海洛因10包（合計淨重0.31公克），係查獲之第一級毒品，被告供稱係甫領得工資而購入，顯與95年1月至同年6月30日之施用犯行無涉，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於95年7月6日施用毒品犯行項下予以沒收銷燬。至上開海洛因之外包裝塑膠分裝袋10只（空包裝總重1.96公克），係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，係屬被告所有，供其施用第一級毒品海洛因所用及預備之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定於同項主文併予宣告沒收。
四、經核原審認事用法均無不合，審酌刑法第57條各款情形後之量刑亦稱妥適，被告上訴（未具理由），核無理由，應予以駁回。被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國96年2月1日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國96年2月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。