裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4375號刑事判決
裁判日期：民國96年02月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4375號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1402號，中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第1971號），暨移送併辦（併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2662號、第3318號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案如附表一編號1至2、附表三編號1所示之物，沒收銷燬之，扣案如附表一編號10、附表三編號5所示之物均沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案如附表一編號3至7、附表二編號1至4、附表三編號2至4所示之物，沒收銷燬之，扣案如附表一編號11、附表二編號5至7、附表三編號6至7所示之物均沒收。應執行有期徒刑壹年參月，扣案如附表一編號1至7、附表二編號1至4、附表三編號1至4所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表一編號10至
11、附表二編號5至7、附表三編號5至7所示之物均沒收。事實
一、甲○○分別基於：㈠施用第一級毒品海洛因之犯意，接續於民國95年7月16日17時許、95年9月21日12時30分許為警採尿前26小時內（同日10時50分為警查獲時起至採尿時止之時間應予扣除），及95年12月5日15時許，分別在臺北縣新店市○○路住處、不詳地點、大新店游泳池外面停車場旁廁所內，以將海洛因摻水後，用針筒注射入皮膚內之方式，施用第一級毒品海洛因；及㈡施用第二級毒品安非他命之犯意，接續於95年7月17日15時許、95年9月21日3至4時許，及95年12月5日21時許，分別在新店市○○路○○號 廖桂林 住處、溪洲路路邊、新坡一街路邊，以將安非他命晶體放入玻璃球後，用火烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品安非他命。嗣先後於①95年7月17日16時許，於臺北縣新店市○○路○○號1、2樓，為警查獲，並扣得如附表一所示之物；②95年9月21日10時50分許，在臺北縣新店市○○街○○○號路邊，為警查獲，並扣得如附表二所示之物；③95年12月6日2時許，在臺北縣新店市○○路○○巷○○號前，為警查獲，並扣得如附表三所示之物。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局、新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、被告甲○○於審判期日經傳未到庭，惟據其於警詢、偵查及原審中之供述，對於上揭事實，坦承不諱（見毒偵1971卷第38頁、第47至48頁、原審卷第38頁、毒偵2662卷第9頁、第40頁、毒偵3318卷第10頁、第45頁）。而被告先後被查獲之當日，即①95年7月17日17時25分許，②95年9月21日12時30分許，③95年12月6日10時19分許（見毒偵1971卷第8頁、毒偵2662卷第9頁、毒偵3318卷第11頁），為警查獲後所採取之尿液，經送檢驗結果，均呈安非他命類、鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年8月8日、95年10月9日、及95年12月21日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見毒偵1971卷第44頁、毒偵2662卷第49頁、本院卷第42頁）。另被告所有之如附表一編號1、2及附表三編號1所示之白粉共6包（重量分別如附表所示），經送法務部調查局檢驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，有該局95年8月15日調科壹字第020008185號、95年12月31日調科壹字第09523052750號鑑定通知書在卷可佐（見原審卷第24頁、毒偵3318卷第50頁）。復有供被告施用毒品所用之針筒、玻璃球、吸食管、鏟管、吸食鼻管、殘渣袋（如附表一編號10、11、附表二編號4至7、附表三編號4至7所示）扣案可佐（見毒偵1971卷第18至19頁、毒偵2662卷第18頁、第53至54頁、毒偵3318卷第21至22頁、第48至49頁）。
二、按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述甚詳；而甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢一字第001156號函示明確。再按行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第135號函略稱，以氣相層析質譜儀分析法做確認，不會有假陽性反應（即會有服用安非他命或嗎啡以外的藥，但尿液中卻出現安非他命或嗎啡反應之情形），亦即任何在初步篩檢中得到陽性反應者，應以氣相層析質譜儀分析法做最後確認，故司法判決上，應以氣相層析質譜儀之結果作為依據。
三、被告雖於95年7月17日遭查獲時，一度否認施用第一、二級毒品，及於95年9月21日遭查獲時，僅坦承施用第二級毒品安非他命，而對於是否施用第一毒品海洛因之事，未置一詞，然被告於查獲當日所採集之尿液，經以氣相層析質譜儀分析法，檢驗結果均有安非他命類、鴉片類陽性反應，足見其於各次遭查獲後採尿前，均有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命至明。是被告前述於警詢中否認施用毒品，顯非事實，不足採信。綜上所述，本件被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，事證明確，犯行堪予認定。
四、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品之罪。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。被告自89年以還，即因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，分遭裁定送觀察勒戒、判處有期徒刑確定（詳後述），復又再犯本件分別施用第一、二級毒品罪行，足認被告前後分別施用第一、二級毒品，應係同屬密切之時、地反覆延續實行之犯罪，依社會上一般客觀上之觀察，屬於病態性犯罪，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應分屬第一、二級毒品之接續犯。檢察官雖僅敘及被告於95年7月17日查獲前，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，惟其後至95年12月6日查獲前，即臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2662號、95年度毒偵字第3318號移送本院併辦部分，及未敘及95年9月21日12時30分許為警採尿前26小時內（同日10時50分為警查獲起至採尿時止之時間應予扣除），施用第一級毒品海洛因犯行部分，未經提起公訴，然皆與檢察官所起訴部分，有包括一罪之關係，基於審判不可分原則，法院自得併予審究。被告施用毒品前、後之持有毒品海洛因及安非他命低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，犯意各別，構成要件不同，行為互殊，應予分論併罰。另被告曾於89年間因施用第二級毒品案件，經原審以89年度毒聲字第1089號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同年5月11日以89年度毒偵字第913、1471號為不起訴處分確定。又於92年間因施用第一級毒品案件，經原審以92年度毒聲字第1592號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，因毒品危害防制條例修正，原審以93年度毒聲字第3號駁回臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請將被告送戒治處所施以強制戒治之聲請後，由該署檢察官以92年度毒偵字第1551號聲請簡易判決處刑，經改依通常程序審理，復裁定行簡式審判程序，於93年3月22日以93年度訴字第198號判處有期徒刑7月確定。再於93年間因施用第二級毒品案件，由原審於同年5月7日以93年度簡字第1140號判處有期徒刑6月確定。又因施用第一級毒品，為原審於93年11月
30日以93年度訴字第1468號判處有期徒刑8月確定。並另因犯竊盜案件，為原審以94年度簡字第529號判處有期徒刑4月確定。嗣經原審以94年度聲字第865號裁定，就原審93年度訴字第1468號、94年度簡字第529號所判處之刑定其應執行刑有期徒刑10月，被告就該二案於95年1月28日縮短刑期假釋出監，同年5月13日縮刑期滿執行完畢。茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑固非無見，惟前揭事實
②、③查獲時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命部分，係於本院審理中，經檢察官移送本院併辦，原審未及審酌，即有未合，檢察官上訴表示不服，為有理由，應由本院將原判決上開部分，及所定應執行刑部分併予撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、戕害自身健康，尚未危害他人，到案後雖一度否認施用毒品犯行，但終能坦承不諱，惟其素行非佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，及定其應執行刑。扣案如附表一編號1至7、附表二編號1至4、附表三編號1至4所示之物，為第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷毀之。附表一編號10、附表三編號5所示之物，均係被告施用第一級毒品海洛因之物；而附表一編號11（乃被告所製作且於扣押物品目錄表所有人項下簽名確認，見毒偵1971卷第6頁、第38頁、第19頁）、附表二編號5至7、附表三編號6至7，均為被告施用第二級毒品安非他命之物，上揭施用之工具物品均屬被告所有（見毒偵1971卷第38頁、毒偵2662卷第8頁、毒偵3318卷第10頁），惟無證明難認係專供施用第
一、二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。至附表一編號8、9所示之物，非被告所有，且均難認係專供施用毒品所用之物，爰不予宣告沒收。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，修正前刑法第47條判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國96年2月1日
刑事第十九庭審判長法官尤豐彥
法官黃金富法官魏新國以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官陳玉珍中華民國96年2月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一：95年7月17日查獲┌──┬────────┬───┬──────┬──────┬─────┐│編號│物品名稱│數量│重量│所（持）有人│沒收與否│├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│1│海洛因│1包│淨重0.32公克│甲○○│依毒品危害│││││（空包裝重0.││防制條例第│││││31公克）││18條第1項│││││││前段沒收銷│││││││燬之。│├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│2│海洛因│2包│淨重1.98公克│甲○○│同上│││││（空包裝總重│││││││0.63公克），│││││││純度0.5%，純│││││││質淨重約0.01│││││││公克。│││├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│3│安非他命│1包│淨重1.00公克│甲○○│同上│││││、毛重1.20公│││││││克。│││├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│4│安非他命│1包│淨重1.0公克│廖桂林│同上│││││、毛重1.20公│││││││克。│││├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│5│安非他命│1包│淨重1.0公克│廖桂林│同上│││││、毛重1.20公│││││││克。│││├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│6│安非他命│1包│淨重0.9公克│廖桂林│同上│││││、毛重1.10公│││││││克。│││├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│7│安非他命│1包│淨重0.05公克│廖桂林│同上│││││、毛重0.25公│││││││克。│││├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│8│磅秤│1個││廖桂林│不沒收│├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│9│吸食器│1組││廖桂林│不沒收│├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│10│針筒│1支││甲○○│依刑法第38│││││││條第1項第2│││││││款沒收│├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│11│玻璃球│1支││甲○○│同上│└──┴────────┴───┴──────┴──────┴─────┘附表二：95年9月21日查獲┌──┬────────┬───┬──────┬──────┬─────┐│編號│物品名稱│數量│重量│所（持）有人│沒收與否│├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│1│安非他命│1包│淨重0.30公克│甲○○│依毒品危害│││││、毛重0.40公││防制條例第│││││克。││18條第1項│││││││前段沒收銷│││││││燬之│├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│2│安非他命│1包│淨重0.25公克│甲○○│同上│││││、毛重0.35公│││││││克。│││├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│3│安非他命│1包│淨重0.20公克│甲○○│同上│││││、毛重0.30公│││││││克。│││├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│4│安非他命殘渣袋（│3個││甲○○│同上│││安非他命殘渣與袋│││││││子無法析離秤重）│││││├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│5│吸食管│1支││甲○○│依刑法第38│││││││條第1項第2│││││││款沒收│├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│6│鏟管│1支││甲○○│同上│├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│7│玻璃球│3個││甲○○│同上│└──┴────────┴───┴──────┴──────┴─────┘附表三：95年12月6日查獲┌──┬────────┬───┬──────┬──────┬─────┐│編號│物品名稱│數量│重量│所（持）有人│沒收與否│├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│1│海洛因│3包│合計淨重1.11│甲○○│依毒品危害│││││公克（空包裝││防制條例第│││││總重0.81公克││18條第1項│││││），純度31.0││前段沒收銷│││││7%，純質淨重││毀之│││││0.34公克。│││├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│2│安非他命│1包│淨重0.35公克│甲○○│同上│││││、毛重0.45公│││││││克。│││├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│3│安非他命│1包│淨重0.23公克│甲○○│同上│││││、毛重0.33公│││││││克。│││├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│4│安非他命殘渣袋（│1包││甲○○│同上│││安非他命殘渣與袋│││││││子無法析離秤重）│││││├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│5│海洛因注射針筒│1支││甲○○│依刑法第38│││││││條第1項第2│││││││款沒收│├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│6│鏟管│3支││甲○○│同上│├──┼────────┼───┼──────┼──────┼─────┤│7│安非他命吸食鼻管│2支││甲○○│同上│└──┴────────┴───┴──────┴──────┴─────┘