裁判字號：臺灣新竹地方法院98年簡上字第101號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：賭博
臺灣新竹地方法院刑事判決98年度簡上字第101號上訴人即被告甲○○上列上訴人因賭博案件，不服本院竹北簡易庭98年度竹北簡字第62號中華民國98年2月16日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度速偵字第185號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍仟元。
扣案之麻將壹副（含搬風壹顆、骰子叁顆、牌尺肆支）及現金新臺幣壹仟壹佰元，均沒收。
事實
一、甲○○基於意圖營利，供給賭博場所之犯意，於民國98年1月16日中午11時許，以其位在新竹縣竹北市豆子埔93之1號之租屋處（非公共場所或公眾得出入之場所）為賭博場所，並提供其所有之麻將1副（含搬風1顆、骰子3顆、牌尺4支）為賭具，找來特定熟識之朋友 吳烈寧 、 郭根楊 、 陳美玲 、 江有增 （吳烈寧等4人賭博部分，由警方另依社會秩序維護法處理），而由吳烈寧等4人輪流當莊家，以丟擲骰子點數決定取牌位置，莊家拿取17張麻將牌，其餘3家各拿取16張麻將牌後，自莊家開始依序拿1張牌、打1張牌，胡牌者為贏家，輸家則支付贏家新臺幣（下同）500元，若胡牌者另有台數，每1台加收100元之方式賭博財物。甲○○則於吳烈寧等人每打完1圈，向贏家收取600元之抽頭金，而以此方式牟利。嗣於同日下午5時許，為警在上開處所查獲正在賭博之吳烈寧、郭根楊、陳美玲、江有增，並扣得賭具麻將1副（含搬風1顆、骰子3顆、牌尺4支）及抽頭金1,100元而查獲上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告於本院準備程序及審理時，均表示對於檢察官所提各項證據方法之證據能力並無意見，本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力，先予敘明。
二、認定事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、被告於警詢、偵查中及本院審理時之自白，證明：其於上開時間，以新竹縣竹北市豆子埔93之1號租屋處為賭博場所，提供其所有之麻將1副（含搬風1顆、骰子3顆、牌尺4支）予吳烈寧、郭根楊、陳美玲及江有增賭博財物，並從中抽頭營利之事實。
㈡、證人吳烈寧、郭根楊、陳美玲、江有增於警詢中之證述，證明：被告提供其上址租屋處予其等把玩麻將賭博財物，且每打完1圈，由被告向贏家收取600元抽頭金之事實。
㈢、查獲現場照片4張，證明：吳烈寧、郭根楊、陳美玲、江有增於上開時地賭玩麻將為警當場查獲之事實
㈣、扣案之麻將牌1副（含搬風1顆、骰子3顆、牌尺4支）及抽頭金1,100元，證明：被告提供麻將牌為賭具，並向贏家收取抽頭金之事實。
三、論罪：核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪。
四、撤銷原判決之理由：原審因認被告罪證明確，予以論科固非無見。惟按量刑固屬法官自由裁量事項，然並非概無拘束性，自由裁量係於法律一定之外部界限內，使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合法律之目的及憲法揭示之比例原則，俾使行為人之罪刑能夠相當。本件被告曾於80年間因賭博案件，經本院判處有期徒刑4月確定，本次雖再犯賭博罪，惟其所得抽頭金不多，犯罪後始終坦認犯行，態度良好，堪認尚知悔悟，而被告右腳及左手均已殘障，顯難受雇工作，其獨生女 林宜靜 於00年0月00日出生後，即罹患心室中隔缺損，屬重度器官障礙者，經手術治療，另引發癲癇疾病，須由被告陪同定時追蹤回診，全家僅靠被告領取殘障補助及其配偶受雇從事清潔工作之微薄收入度日等情，業經被告供明在卷，並有甲寅環保工程有限公司員工在職證明、被告郵局存簿影本各1份、殘障手冊及林宜靜之診斷證明書各2紙在卷可佐，然原審就上開犯行處以被告有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日，經換算易科罰金之金額高達12萬元，被告所受之刑罰，顯已超出其應受之罪責甚多。從而，被告以原審量刑過重，提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
五、科刑：爰審酌被告曾有賭博前科之素行、以其承租處所供人賭博收取抽頭金牟利之犯罪動機與目的、所為敗壞社會善良風俗、獲取之抽頭金不多及坦認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。扣案之麻將1副（含搬風1顆、骰子3顆、牌尺4支）及抽頭金1,100元，均為被告所有，供其為上開犯行所用或因上開犯行所得之物，應依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定宣告沒收。至另扣案之現金17,400元，分別為郭根楊、陳美玲、江有增等人所有，供其等違反社會秩序維護法所用之物，應於郭根楊等人違反社會秩序維護法案件中另行處理，不再為沒收之諭知，附此敘明。
六、緩刑：被告曾於80年間因賭博案件，經本院判處有期徒刑4月確定，且已執行完畢，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可證，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其經此次偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，無再犯之虞，本院綜核各情，認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定諭知緩刑2年，且斟酌被告造成法益侵害之程度，認應命其履行一定負擔為宜，被告且當庭表示願向公庫給付一定之金額，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於判決確定後2個月內，向公庫支付5,000元，以啟自新。
七、適用之法律：
㈠、刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡、刑法第268條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款、第74條第1項第2款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
本案經檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中華民國98年4月30日
刑事第六庭審判長法官遲中慧
法官黃美盈法官林昌義以上正本與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年4月30日
書記官黃詩傑附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。