裁判字號：臺灣基隆地方法院91年聲字第645號刑事裁定
裁判日期：民國91年12月20日
裁判案由：宣告沒收
台灣基隆地方法院刑事裁定九十一年度聲字第六四五號
聲請人台灣基隆地方法院檢察署檢察官右聲請人因違禁物事件，聲請單獨宣告沒收（九十一年聲沒字第一九一號、九十一年度戒執緝字第六號），本院裁定如左：
主文扣案之第二級毒品安非他命壹小包（毛重零點肆公克）、第二級毒品安非他命殘渣肆小包（均微量無法秤重）均沒收。
其餘聲請駁回。
理由
甲、准許部分
一、聲請意旨略以：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度毒偵字第七七八號違反毒品危害防治條例（下稱毒品條例）案件，其被告甲○○於民國九十年二月十五日晚間七時二十分許，在基隆市○○路○○○巷○○弄○○號一樓，為警搜索而查扣其所有之第二級毒品安非他命一小包（毛重五點五二公克）、含有安非他命殘渣（微量無法秤重）之殘渣袋四個、塑膠分裝袋五個及玻璃吸管三支。嗣因被告死亡，該案經檢察官為不起訴之處分確定。惟扣案上述安非他命及殘渣袋內之殘渣，依毒品條例第二條第二項第一款及第二款之規定，屬於第二級毒品，為違禁物，爰依毒品條例第十八條第一項及刑法第四十條但書之規定，聲請單獨宣告沒收銷燬之等語。
二、按違禁物得單獨宣告沒收，刑法第四十條但書定有明文。次按八十七年五月二十日公告而於0月000日生效之毒品條例第二條第二項第二款，安非他命為其所稱之第二級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有。經查：扣案之晶體及殘渣，確為安非他命及其殘渣無訛，迭經被告供明；當時查扣之物並有安非他命之殘渣袋四個、塑膠分裝袋五個等物，亦有扣押物品清單在卷可稽；準此，可見扣案之晶體確為第二級毒品無疑；至於安非他命之殘渣，並不失其安非他命之性質，仍為第二級毒品，均為違禁物。該案既經不起訴之處分，自應將之單獨宣告沒收。本件聲請為有理由，應予准許。
三、毒品條例第十八條第一項前段規定：「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」論者或謂毒品條例第十八條係刑法第四十條但書之特別規定，依「特別法優於普通法原則」，應優先適用云云；或謂被告經送觀察、勒戒之裁定，以及無施用毒品傾向而予不起訴之處分，均係適用該條例，「為免法律割裂適用」，扣案之毒品亦應適用毒品條例第十八條而沒收銷燬之云云；惟本院認為僅應依刑法第四十條但書而宣告沒收，不得依毒品條例第十八條而宣告沒收銷燬之。其理由如下：依刑法第三十四條第二款之規定，沒收係從刑之一；所謂從刑，係從於主刑之意，具有保安處分之性質；從刑，自以主刑為其附從之對象；有主刑之宣告，始有從刑之宣告；無主刑之宣告，即無從刑之宣告，是故刑法第四十條前段規定，沒收於裁判時併宣告之，乃「併科沒收」、「判決沒收」，是為「主從刑不可分原則」。此一原則之例外有二：其一，在有罪而免刑之判決，因無主刑之宣告，本不得為從刑之宣告，是故刑法第三十九條特別規定，免除其刑者，仍得專科沒收，乃「專科沒收」、「裁定沒收」。其二，在有罪以外之判決，亦無主刑宣告，原不得為從刑之宣告，是故刑法第四十條但書特別規定，限於違禁物，得單獨宣告沒收，乃「單獨沒收」，亦為「裁定沒收」。蓋沒收既係保安處分之手段，若係違禁物，法律禁止其持有，縱無主刑之宣告，仍得單獨宣告沒收；若非違禁物，法律不禁止其持有，自不得單獨宣告沒收。此觀之刑法第四十條之立法理由自明（最高法院七十八年台非字第七十二號判決參照）。因此，依主從刑不可分原則，在主刑依毒品條例而宣告時，其從刑始得毒品條例而宣告。主刑未依毒品條例而宣告時，從刑只得依刑法而單獨宣告。茲違禁物單獨宣告沒收時，既依刑法第四十條但書之規定，並非依毒品條例第十八條之規定，當然僅得宣告「沒收」，無從踰越法條之規定而宣告「沒收銷燬之」。申言之，就沒收之適用而言，毒品條例第十八條係基本規定，刑法第四十條但書係欠缺主刑而無法適用毒品條例第十八條時之補充規定；若有主刑而適用毒品條例第十八條時，則無刑法第四十條但書適用之餘地；若無法適用毒品條例而補充適用刑法第四十條但書時，則無從再回頭適用毒品條例第十八條之餘地。在此情形下，兩者僅有補充法與基本法之關係，與特別法與普通法之關係無關，不生特別法優於普通法原則之問題。申言之，基本法優於補充法固為原則，惟若欠缺主刑而使從刑無法適用基本法之毒品條例時，只能適用補充法之刑法，無從回頭再適用基本法之毒品條例。進而言之，即就特別法優於普通法原則而言，在有主刑而從刑不可分時，適用特別法之毒品條例，固無問題；惟因欠缺主刑而到使從刑無法適用特別法之毒品條例時，只能適用普通法之刑法，無從回頭再適用特別法之毒品條例；否則，無異宣告主刑從刑不可分並非原則，與刑法之基本原則不合；若認得不理會主刑從刑不可分原則，沒收亦得直接適用特別法優於邁法原則，則逕以毒品條例第十八條而宣告沒收即可，何必再引刑法第四十條但書之規定？如此，刑法第三十九條及第四十條之規定，豈非形同具文？再者，上述觀察、勒戒之裁定與其後之不起訴處分，係適用毒品條例第二十條第三項之條件，與毒品之沒收應適用何種條文，並無任何關連，不生法律割裂適用之問題。其以「特別法優於普通法原則」或「為免法律割裂適用」為理由，而認為毒品之沒收，應適用毒品條例第十八條之規定，宣告「沒收銷燬之」云云，恐有誤會。其次，檢察官執行沒收後，毒品既已歸屬國庫，檢察官依職權再行銷燬之，並無不可，亦不生沒收障礙之問題，併此說明之。
乙、駁回部分
一、聲請意旨另以：前述含有安非他命殘渣之小袋四個，係專供施用毒品之器具，亦為違禁物，爰亦聲請單獨宣告沒收銷燬之云云。
二、經查：毒品條例第十一條第三項所謂「專供施用毒品之器具」，應指其器具成形之初，即被設計專供施用毒品之用，而具有繼續使用之性質者而言；若其成形之初，係別有他用，其後才被利用或暫用來供作吸毒之用；或其僅可使用一次或數次即應丟棄，而不具繼續使用之性質者，應非該項所謂之「專供施用毒品之器具」。準此，本案含有安非他命之小袋四個，不過被借來施用毒品之物，並非自始「專供」施用毒品之器具，即非違禁物，不得單獨宣告沒收。否則，若認其係專供施用毒品之器具，而為違禁物，則在被告成立施用毒品罪之際，依主刑從刑不可分原則，而依毒品條例第十八條規定宣告沒收銷燬時，被告似又觸犯毒品條例第十一條第三項之持有專供施用毒品器具罪，並不合理。因此，此種小袋並非違禁物無疑。綜上，此部分之聲請為無理由，應予駁回。
丙、依刑法第四十條但書而裁定如主文。中華民國九十一年十二月二十日
台灣基隆地方法院刑事庭
法官陳志祥右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內，向本院提出抗告狀，敘述抗告之理由，抗告於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十一年十二月二十日
書記官盧鏡合