裁判字號：臺灣桃園地方法院102年簡上字第41號刑事判決
裁判日期：民國102年12月25日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度簡上字第41號上訴人即被告 汪岱嘉 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服民國101年12月28日本院101年度桃簡字第592號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第30666號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前曾因犯圖利容留猥褻罪，經臺灣高等法院以99年度上訴字第3367號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月，嗣經最高法院於民國100年6月23日以100年度台上字第3390號判決駁回上訴確定，於同年8月24日易科罰金執行完畢。
二、乙○○於100年10月間，在桃園縣○○鄉○○○路○○號經營 旺爺 養生館，詎其竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，假藉按摩之名，在上址媒介、容留店內已滿18歲之成年女子 陳曼寧 ，為前往店內之不特定男客從事撫摸生殖器官至射精為止（即俗稱半套）之猥褻行為，乙○○並藉此猥褻性交易所得，以6比4之比例與小姐分帳，而從中牟利。嗣甲○○於100年11月4日晚上8時許（聲請簡易判決處刑書誤載為晚間9時許）至上開養生館消費時，陳曼寧即向甲○○表示若欲從事半套之性交易，需支付（新臺幣）1,200元之代價，經甲○○同意後，陳曼寧即為甲○○套弄生殖器官至射精為止。嗣於同日晚上9時10分許，陳曼寧與甲○○性交易完成之際，即因員警到場臨檢，而查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告乙○○均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其為旺爺養生館之實際負責人，惟矢口否認有何圖利容留猥褻犯行，辯稱：伊不知道店內小姐有在從事性交易，伊有告訴店內小姐，如果從事性交易的話，伊就會把小姐開除，且陳曼寧遭查獲當日並沒有與客人進行性交易云云。經查：
（一）被告雖以前詞置辯，然證人甲○○於警詢及偵訊時均證稱：100年11月4日晚上8時許，伊進入桃園縣○○鄉○○○路○○號旺爺養生館內消費，店內小姐陳曼寧有說做半套打手槍的價格是新臺幣（下同）1,200元，如果純按摩只要800元，之後陳曼寧就幫伊打手槍，陳曼寧用手套弄伊生殖器一直到伊射精，因為當時被警察查獲，所以陳曼寧改口說只收800元，伊也只有付給陳曼寧800元等語（見偵卷第28頁反面至第29頁、第71頁）；於本院審理時則證稱：當天伊去旺爺養生館按摩時，按摩的小姐引導伊進去用門簾隔間的房間，伊問小姐收費方式為何，小姐前面說
2小時1,200元，並說如有特別服務的話就是2,000元，小姐說所謂的特別服務就是幫伊做出來，伊也不知道感覺好不好，所以伊沒有一口答應，就說先做再說，要按摩之前小姐叫伊先換店裡面的四角內褲，小姐就開始按摩，按了大概1個小時後，小姐要伊翻面朝上，小姐無意間碰到伊下體，伊有生理反應，小姐就說要幫伊做出來，伊就說好，就讓小姐做，之後小姐用手套弄伊生殖器，過程中伊有射精，因為後來警察臨檢，小姐說他沒有做，就跟伊收1,200元等語（見本院簡上字卷第100頁正反面）明確。
雖證人甲○○對於是日給付予陳曼寧之代價，究為800元或1,200元乙節，於警詢、偵訊及本院審理時之陳述略有不符，慮及本件歷時不短，證人甲○○之記憶難免模糊，然證人甲○○於警詢及偵訊之陳述距離案發時間較近，記憶應較本院陳述時清晰，是證人甲○○於警詢及偵訊時既均能明確證述其所交付之代價為800元，則證人甲○○於
100年11月4日給付予陳曼寧之性交易代價為800元之情，應較為可信。再觀諸證人甲○○就陳曼寧於100年11月
4日有為其套弄生殖器至其射精之經過於歷次供述中均證述一致，衡酌證人甲○○係第1次前往旺爺養生館消費，與陳曼寧及被告均不相識（見本院簡上字卷第101頁），證人甲○○應無虛構不實證詞以故意誣陷被告入罪之動機，是證人甲○○上開證述之情節，應堪採信。至證人陳曼寧雖於警詢及偵訊時均證稱並無為證人甲○○套弄生殖器至射精之行為云云，惟證人陳曼寧係被告之員工，其所證述之內容，攸關被告是否涉有刑責，亦與其自身是否因而觸法並遭我國移民單位驅逐出境之風險相關，與被告利害與共、關係密切，其證言避重就輕、趨吉避凶在所難免，難期其為真實之陳述，況其所述亦與證人甲○○上開證述之情節相互齟齬，且證人甲○○於100年11月4日遭警查獲時所著之短褲上，確實沾有精液乙節，亦有102年10月24日刑醫字第0000000000號內政部警政署刑事警察局鑑定書1份（見本院簡上字卷第108至109頁）在卷可稽， 益徵 證人陳曼寧否認有在旺爺養生館內從事性交易乙節，顯係迴護被告之詞，尚難採為有利被告之認定。綜上，被告所經營之旺爺養生館店內小姐陳曼寧確有從事性交易之行為，堪可認定。
（二）被告雖辯以：伊有跟店裡小姐說要做純按摩，如果伊發現小姐有從事性交易的話，伊就會把小姐開除云云，然被告所經營之旺爺養生館包廂僅有布簾遮掩，並無門片，亦無法上鎖等情，業據被告供述明確（見本院簡上字卷第80頁反面、第86頁反面），核與證人甲○○於本院審理時之證述相符（見本院簡上字卷第102頁），以被告身為旺爺養生館實際負責人，而旺爺養生館之包廂僅有布簾，可輕易查知內部情況，被告顯然可輕易知悉並掌握包廂內小姐與男客之互動情況。且被告於本院審理時亦供稱：陳曼寧有跟伊提過之前服務的店家，有曾經因為做半套而被查獲云云，足見被告對於坊間之按摩店內，輒有店內小姐與客人為猥褻行為一事知之甚詳，是被告若無容留店內小姐與客人為猥褻行為以營利之故意，理應提高警惕，嚴加巡視包廂內小姐與男客互動情況，惟被告於本院準備程序時自承：正常伊都會去巡視，且會請另一個人專門看店，但因為旺爺養生館剛開幕，伊來不及請到人，所以伊有空才會自己去巡視等語（見本院簡上字卷第81頁），益徵被告對於旺爺養生館內之經營狀況，並無何積極查看作為，則被告上開宣導言論，係臨訟圖卸之詞，至為灼明。參以店內上開包廂僅有門簾且無法上鎖之情況，店內小姐陳曼寧竟有恃無恐地在毫無隱密性可言之包廂內從事為男客套弄陰莖至射精之猥褻行為，更可推知其行為實係經營旺爺養生館之被告所同意。
（三）被告復辯稱：伊沒有同意小姐從事半套之猥褻行為云云，惟參照卷附之旺爺養生館外觀照片（見偵卷第37頁），旺爺養生館對外標榜「瘦身美容全身舒壓」之服務，是以從事該按摩工作之人，自應有相關之經驗或專業知識，始能適任，然被告乙○○於本院審理時供稱：伊面試陳曼寧時，只有問陳曼寧從事按摩多久，並沒有要求陳曼寧提供之前從事按摩服務的證明，也沒有要求陳曼寧提供關於按摩方面的證照等語（見本院簡上卷第116頁反面），顯見被告於該養生館內所聘僱之小姐是否專精按摩技術，該技術是否得以吸引顧客上門消費並願意再度光臨，避免破壞該養生館之聲譽，並非被告所關注之項目，是被告於其經營之旺爺養生館內，顯有意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，不容狡展。至被告雖再辯以：如果伊有犯意，伊應該會找人頭來當負責人，或在店裡裝置通報設備云云（見本院簡上字卷第117頁），然以證人甲○○於本院審理時證述：伊記得小姐幫伊打完手槍，拿衛生紙擦伊生殖器時，包廂門簾上面有一個燈突然亮了，小姐就很匆忙要拿衛生紙出去包廂，跟伊說警察臨檢等語（見本院簡上字卷第104頁）之情節觀之，被告顯有在該養生館內安裝通報設備，且被告所舉躲避查緝之警覺措施，實務上並非任何非法營業之人均有此考量或具備該等設施，況擔任此類非法營業場所之負責人風險極高，若非有高額代價，應難覓得他人為之，且此一成本之負擔，亦恐非該養生館所能負荷，另判斷非法或合法營業，亦非以是否有裝置通報設備為主要依據。是被告前開所辯，尚不足為其有利認定之依據。
（四）綜上所述，被告前開所辯，均不足採信，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院95年度台上字第4549號判決意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第231條第
1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。其意圖使女子與他人為猥褻之行為，雖先後有媒介、容留以營利之行為，惟各該行為間有時間先後之階段關係，其媒介之前階段行為應為容留之後階段行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄一所示遭判處徒刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，其於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（二）原審以被告犯罪事證明確，援引刑法第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段、可牟得不法利益之多寡、犯行所生之危害，前已因圖利容留猥褻罪經判刑確定且甫執行完畢，詎尚不知省惕，未能記取教訓，未逾一季即再為本案犯行，惡性極重，事後且飾詞圖卸，態度不佳更未顯悔意，兼衡案發時其既為「旺爺養生館」之實際負責人，已見其係頗富財力方能投資設店，再依此營商之職業歷程所能賺取及累積暨基此所應有之資力顯較始終無業、長期待業甚或一般受薪階級者優渥許多等一切情狀，量處有期徒刑6月，且諭知如易科罰金，以2,000元折算1日之折算標準，並說明證人甲○○支付之800元固屬被告因犯罪所得之物，惟並未扣案，是否仍存猶屬有疑，為免執行上發生窒礙起見，爰不予宣告沒收，及扣案之潤滑油1瓶雖屬被告所有，惟係供為客人油壓按摩之用，此據證人陳曼寧於警詢時陳明在卷，無從憑認於從事本件半套性交易時亦有使用，復非違禁物，於法自不得諭知沒收，核其認定事實、適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前詞指摘原審判決不當，請求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵到庭執行職務。
中華民國102年12月25日
刑事第十二庭審判長法官黃珮如
法官李佳靜法官許婉芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周瑋芷中華民國102年12月25日