臺灣新北地方法院95年度訴字第918號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第918號刑事判決

裁判日期：民國95年09月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第918號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2060號），本院合議庭以裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○前因強盜案件，經法院判處有期徒刑3年7月確定，刑期起算日期為民國85年7月15日，而於86年4月10日縮短刑期假釋出監；惟甲○○於假釋期間內，復因搶奪、違反麻醉藥品管理條例等案件，分別經本院以86年度訴字第2783號、87年度易字第836號判處有期徒刑10月、有期徒刑3月確定，並經本院以裁定定其應執行刑為有期徒刑1年；而甲○○上開假釋亦經撤銷，所餘刑期與前揭應執行之有期徒刑10月接續執行，刑期起算日期為87年7月12日，而於90年7月23日縮刑期滿執行完畢。又甲○○前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第4055號裁定將其送往勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃由本院以91年度毒聲字第4302號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣甲○○強制戒治成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，乃再由本院以92年度毒聲字第1909號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟因甲○○於保護管束期間違反保護管束應遵守事項情節重大，經本院以92年度毒聲字第3410號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於93年10月31日強制戒治期滿執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第14067號為不起訴處分確定；甲○○ 嗣復 因施用第二級毒品案件，經本院於94年5月30日以94年度簡字第2266號判處有期徒刑5月確定（執行部分於本案不構成累犯）。詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年11月3日某時起，至同年11月5日上午某時止，在其位於臺北縣永和市○○街○○巷○○號住處、臺北縣永和市某年籍姓名不詳之友人家中或路邊公寓樓梯間等處所，以將海洛因摻合安非他命後置於吸食器內加熱燒烤吸食其煙霧之方式，連續多次同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，平均約每日施用1至2次。嗣因甲○○遲未到案執行前揭本院94年度簡字第2266號判決確定之有期徒刑5月，經臺灣板橋地方法院檢察署發布通緝，而於94年11月5日上午11時30分許，在臺北縣永和市○○路之仁愛公園內為警緝獲，經警方採集甲○○之尿液送檢驗後，始偵得上情。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承認；且被告於為警查獲後所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣象層析質譜儀法確認檢驗之檢驗結果，確呈鴉片（嗎啡）類及安非他命類陽性反應，有該檢驗機構出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽，足認被告上開自白，核與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第4055號裁定將其送往勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃由本院以91年度毒聲字第4302號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣被告強制戒治成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，乃再由本院以92年度毒聲字第1909號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟因被告於保護管束期間違反保護管束應遵守事項情節重大，經本院以92年度毒聲字第3410號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於93年10月31日強制戒治期滿執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第14067號為不起訴處分確定，被告嗣復因施用第二級毒品案件，經本院以94年度簡字第2266號判處有期徒刑5月確定，此亦有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官93年度戒毒偵字第14067號不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可憑；本件事證明確，被告施用毒品犯行，堪以認定。
二、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法部分修正條文，業於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。茲就與本案相關之刑法修正前、後條文之比較，分述如下：
㈠連續犯部分：修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯
同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，修正後之刑法已刪除上開連續犯之條文規定；本件被告多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，均係基於概括犯意反覆為之（詳下述），依修正前刑法第56條連續犯之規定，僅各以一施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪論，並得加重其刑，而修正後之刑法既已刪除上開連續犯之規定，則被告多次施用第一級、第二級毒品之犯罪行為，即應就各次施用行為分別論罪科刑，再依數罪併罰之規定分論併罰；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告。
㈡累犯部分：修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行
完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後之刑法47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」；查本件被告有如事實欄第1項所載之有期徒刑執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前、後之刑法47條規定，均構成累犯；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告。
㈢綜上修正前、後刑法規定比較之結果，修正後之刑法規定並
未較有利於被告，揆諸前揭說明，本件自應適用被告行為時即修正前之刑法規定，合先敘明。
三、按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其施用安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用海洛因及安非他命之犯行，均係時間緊接，手法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑；又被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，觸犯構成要件相異之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之連續施用第一級毒品罪處斷；公訴人認被告所犯上開二罪，應予分論並罰，尚有未洽，併予敘明。再被告有如事實欄第1項所載之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，並遞加重之。爰審酌被告前已因施用毒品而受不起訴處分之寬典，復經法院論罪科刑，猶不能斷絕毒癮而一再施用，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、公訴人移送併辦（95年度毒偵字第4582號）意旨另以：被告基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年4月5日起至同年
6月30日止，在臺北縣永和市○○街○○號等處所，連續多次施用第一級毒品海洛因，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自94年底某日起至95年6月30日晚間9時15分許為警查獲採集尿液前96小時內某時止，在其前址住處連續多次施用第二級毒品安非他命，為警於95年6月30日晚間8時50分許，在臺北縣永和市○○街○○號前將其查獲，並扣得海洛因4包（合計淨重0.37公克）、注射針筒1支等物，因認被告此部分之行為，亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪嫌，且與被告本件經起訴之施用毒品犯行間有連續犯之裁判上一罪關係，而移送本院併案審理。惟查，本件被告於94年11月5日為警緝獲後，旋於同日解送執行檢察官執行被告另案經本院94年度簡字第2266號判決確定之有期徒刑5月，迄95年4月5日始因執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；公訴人併辦意旨認被告自94年底某日起至95年4月4日止，有多次施用安非他命之行為，應有誤會，蓋以該段期間被告既均在監執行有期徒刑，自無施用毒品之可能；又被告於95年4月5日出監後，縱另有施用毒品之行為，然其出監後施用毒品之行為，與本件被告經起訴之入監前施用毒品犯行，兩者相隔已長達5月，實難認被告於入監服刑、身體自由遭受國家公權力拘束長達5個月後，其於出監後所為之施用毒品行為，仍係基於入監前施用毒品之同一概括犯意所為者；況且，被告於本院審理時，亦自承：伊在入監執行之5個月期間，已戒斷毒癮，伊是出監後去找朋友，受不好的朋友影響才又開始施用毒品等語（見本院95年9月7日簡式審判筆錄第2頁），顯見被告於95年4月5日出監後所為之施用毒品行為，實係另行起意而為者，與本件被告經起訴之施用毒品犯行間，並無何概括之犯意可言，難認有連續犯之裁判上一罪關係，自非起訴之效力所及，本院無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處置，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條前段，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官沈志成到庭執行職務中華民國95年9月21日
刑事第十五庭法官劉景宜以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官謝秀青中華民國95年9月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。