裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第962號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第962號上訴人即被告 蘇俊宇 選任辯護人 吳幸怡 律師
蔡鴻杰 律師 李亭萱 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2年度審訴字第1351號中華民國102年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第31733號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品之甲基安非他命、類搖頭丸MDPV（3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮，3,4-Methylenedioxypyrovalerone，下稱MDPV），為列管之毒品，不得非法持有；經列為同條例第2條第2項第3款所定第三級毒品之愷他命、 硝甲西泮 （俗稱一粒眠）亦為列管之毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上，及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國101年10月9日凌晨，因不明原因，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，持有不詳來源之如下種類及數量毒品：①純質淨重合計逾20公克之第二級毒品甲基安非他命2包（驗前淨重合計40.218公克，純質淨重合計34.871公克，驗餘淨重合計40.2公克）；②第二級毒品類搖頭丸MDPV錠劑2粒（驗前淨重合計0.70
2公克，驗餘淨重合計0.349公克）；③純質淨重合計逾20公克第三級毒品之愷他命4包（驗前淨重合計112.245公克，純質淨重合計75.309公克，驗餘淨重合計112.146公克）；④第三級毒品硝甲西泮錠劑32顆（驗前淨重合計6.622公克，純質淨重合計0.113公克，驗餘淨重合計6.416公克）等物，欲前往不詳處所，嗣於同日凌晨零時40分許，行經高雄市路○區○○路○○○號前方路段時，為警發現其行車無端走走停停、駕駛行徑異常，以為有酒駕情事而予攔查，甫經開啟車門，即因聞得車內有類似燃燒塑膠之毒品氣味，懷疑其持有上開種類毒品在車內施用，經要求開啟所持置於車內之黑色包包後，果然發現藏置在內之上開毒品而查獲。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院審理時，就其
前揭時地持有上開毒品而為警攔檢查獲之事實已供承不諱，核與證人即查獲之警員甲○○於本院審理時到庭證述之內容相合，並有高雄市政府警察局湖內分局101年10月9日扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、高雄市政府警察局湖內分局煙毒、麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表、及扣案物照片14幀在卷可稽，又前開扣案之物經高雄醫學大學附設中和紀念醫院、高雄市立凱旋醫院分別鑑驗結果，各為①驗前淨重合計40.218公克，純質淨重合計34.871公克，驗餘淨重合計
40.2公克之甲基安非他命2包；②驗前淨重合計0.702公克，驗餘淨重合計0.349公克之類搖頭丸MDPV錠劑2粒；③驗前淨重合計112.245公克，純質淨重合計75.309公克，驗餘淨重合計112.146公克之愷他命4包；④驗前淨重合計6.62
2公克，純質淨重合計0.113公克，驗餘淨重合計6.416公克之硝甲西泮錠劑32顆，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院
102年4月2日第00000-000號、第00000-000號檢驗報告書、高雄市立凱旋醫院101年12月4日高市凱醫字第21582號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參，被告乙○○自白持有前開數量及種類第二級、第三級毒品之行為，核與事實相符，犯行堪予認定。
㈡另就被告雖供稱其前開毒品，係於案發前7至10日（即原審
認定101年9月29日至同年10月2日間某日），在高雄市○○路與五福路路口某PUB內，以現金新臺幣（下同）41,500元，向綽號「 阿明 」之不詳姓名成年男子一次購得；案發當日係由位在高雄市路○區○○路之住處，前往附近超商購物後，欲返回位在高雄市路○區○○街之住處途中而為警查獲；扣案甲基安非他命乃其前開於購得毒品2、3日後，在車上分裝出小包部分云云（本院卷第49頁反面、第50頁正、反面），然姑不論被告既無因施用毒品受觀察勒戒或強制戒治之紀錄，復自承尚未吸食甲基安非他命及搖頭丸，係因好奇想吸用方才購買上揭毒品云云（警卷第3頁反面），其前開經查獲後採尿送驗結果，亦呈安非他命類、鴉片類代謝物、MDMA代謝物陰性反應（均未檢出），有正修科技大學超微量研究科技中心R00-0000-000號尿液檢驗報告在卷可稽（偵卷第18頁），顯非受制毒癮而不顧生計、喪失理性之人，依其在本院審理時，既自承係擔任搬運玻璃之臨時工，按日計酬，月入僅約2萬餘元等情（本院卷第49頁反面），亦非因生活富裕而閒錢過多，竟專程持數額高達4萬餘元，即約其兩個月全部收入之現金前往PUB，貿然向不明來歷之人購買上開來路、成分不明之大批毒品，與常理已然有異；苟其上開毒品果如所言，係案發前7至10日所購得，依其數量，亦非短時間所能施用完畢，乃其竟於深夜外出至住家附近超商購物時，亦全部隨身帶出，而非僅攜帶其中已經分裝或少數1、2顆供臨時需求施用，以至有前開無端為警全數查獲之結果，所辯顯與正常事理背道而馳，無從採信，其前開為警查獲大批毒品之來源及持以出發並前往之目的與處所為何，顯有未明，然究不影響其前開犯行之成立，附此敘明。
㈢綜上所述，本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按甲基安非他命、類搖頭丸MDPV（3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮
，3,4-Methylenedioxypyrovalerone，下稱MDPV）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，非經許可，不得擅自持有，愷他命、硝甲西泮則為同條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可，不得擅自持有純質淨重20公克以上。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20克以上之罪。被告一次購入純質淨重合計20公克以上之第二級毒品甲基安非他命、類搖頭丸MDPV錠劑及純質淨重合計20公克以上之第三級毒品愷他命、硝甲西泮錠劑，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，應從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。
㈡被告乙○○及其辯護人於本院審理時，雖辯稱被告前揭為警
查獲係出於自首云云，請求減輕其刑。惟被告因深夜駕車在路上行駛時，無端走走停停、駕駛行徑異常，為警懷疑有酒駕情事而予攔查，並於開啟車門時，即因聞得車內有類似燃燒塑膠之毒品氣味，本於承辦警員已有7、8年辦理毒品案件之實務經驗，懷疑其持有上開種類毒品，經要求開啟隨身包包後，一併發現並起出等情，業經承辦查獲之警員甲○○於本院審理時到庭接受交互詰問而證述綦詳，縱被告就上開證人之證述，亦認同係因警員聞到味道，進而要求伊開啟包包並發現毒品後，始據被告自承為購買所得等語（本院卷第77頁），與自首之要件迥然有異，無從援為減輕其刑之依據，附此敘明。
三、上訴論斷部分：原審認為被告乙○○罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第11條第4項、第5項，並依刑法第55條想像競合犯之例，從一重之持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上罪處斷，並審酌被告明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有逾量之第二、三級毒品，所為不僅危害社會秩序，對社會治安亦產生潛在威脅，誠屬不該，應予非難，兼衡其持有毒品數量雖鉅，惟其尚無經法院判刑之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表，尚屬初犯，並考量其自陳目前以打零工維生，每月收入約20,000元，離婚，有2名未成年子女待養等一切情狀，量處有期徒刑1年1月，另說明扣案之甲基安非他命2包（驗前淨重合計40.218公克，純質淨重合計34.871公克，驗餘淨重合計40.2公克）及類搖頭丸MDPV錠劑2顆（驗前淨重合計0.702公克，驗餘淨重合計0.349公克），均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收銷燬之；而上開裝有甲基安非他命之包裝袋2個，因與其上所殘留之甲基安非他命毒品晶分難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定，予以宣告沒收銷燬之。本件扣案之第三級毒品愷他命及硝甲西泮錠劑32顆，依前揭法律規定及決議意旨，堪認屬違禁物無訛，應依刑法第38條第1項第1款之規定，予以宣告沒收之；又盛裝上開毒品愷他命之包裝袋4包，衡情與毒品難以析離，且無析離實益，均依上揭規定併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之甲基安非他命、類搖頭丸MDPV錠劑、愷他命、硝甲西泮錠劑毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬或沒收等語，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨以原判決未依刑法第62條自首規定予以減輕尚有違誤，並指摘原審量刑過輕，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務中華民國102年12月31日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
」中華民國102年12月31日
書記官黃瓊芳附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。