臺北高等行政法院98年度訴更二字第69號判決

裁判字號：臺北高等行政法院98年訴更二字第69號判決

裁判日期：民國99年05月13日

裁判案由：建築法

臺北高等行政法院判決
98年度訴更二字第69號
99年4月29日辯論終結原告甲○○
乙○○丙○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○丑○○寅○○卯○○辰○○巳○○○共同訴訟代理人 鄭華合 律師原告丁○○（原名： 陳彥
戊○○
參加人宙○○
Ａ○○上二人共同訴訟代理人鄭華合律師
參加人好年年速食有限公司代表人未○○
參加人大眾商業銀行股份有限公司代表人Ｄ○○
參加人申○○
酉○○戌○○○亥○○天○○○地○○宇○○○玄○○黃○○○Ｂ○○Ｃ○○被告臺北市政府都市發展局代表人午○○（局長）訴訟代理人 王棟樑 律師輔佐人Ｅ○○（被告訴代之上列當事人間建築法事件，原告不服台北市政府中華民國91年5月17日府訴字第09105851700號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決後，經最高行政法院廢棄發回，本院更為判決後，復經最高行政法院將原判決廢棄，本院更為判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠原告丁○○（原名： 陳彥如 ）請求改變原告為受讓人，惟
查其為本件處分相對人，而受讓人並非原處分之對象，亦無行政訴訟法第179條當然停止訴訟之情事，而有承受訴訟之情形，原告丁○○之請求，於法未合。
㈡參加人大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾商銀）參加
本件訴訟時，其代表人為陳田錨，嗣變更為Ｄ○○，經本院裁定命Ｄ○○承受本件訴訟。
㈢本件起訴時被告原為臺北市政府工務局（下稱工務局），
嗣於更審中，臺北市政府將其依建築法主管之建築管理業務，改委由臺北市政府都市發展局辦理，並終止原對工務局之委任，臺北市政府都市發展局乃於95年12月29日向本院原審具狀聲明承受訴訟（本院95訴更一字第23號卷第
168頁至170頁）。㈣本件原告丁○○、戊○○及參加人（除宙○○、Ａ○○外
）受合法通知，無正當理由未於99年4月29日上午言詞辯論時到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。
二、事實概要：原告及參加人等31人區分所有坐落臺北市○○街○段○○○號、134號1至8樓建築物（下簡稱系爭建物），領有工務局核發75使字第0570號、第0571號使用執照，經人檢舉未領有變更使用執照，即擅自變更系爭建物構造，經工務局於89年10月19日派員至現場勘查，發現系爭兩幢建築物相毗鄰之外牆已被打通形成共同梯間，原告等確有未經核准擅自變更原核准圖之構造情事，工務局乃以89年12月18日北市工建字第8935373301號、第0000000000號書函通知部分原告及參加人等計23人，請於文到1個月內依建築物原核准圖恢復原狀使用，否則將依建築法相關規定辦理云云，惟未獲原告等依限改善，工務局遂以渠等違反處分時建築法第77條第1項，依同法第91條第1項規定，於90年12月10日以北市工建字第9045024301號函處原告及參加人等計29人（不包括Ｃ○○、大眾商銀）罰鍰新臺幣（下同）6萬元，並限渠等於90年12月31日前恢復原狀，逾期未改善者即依法連續處罰。原告甲○○等計16人不服，循序提起行政訴訟。訴訟中，工務局於92年11月27日以北市工建字第09254407300號函補列系爭建物區分所有權人Ｃ○○、大眾商銀為受處分人，本院仍以91年度訴字第2844號判決撤銷訴願決定及原處分。工務局不服，提起上訴，經最高行政法院以95年度判字第39號判決廢棄，發回本院更行審理。本院審酌上訴人亥○○、黃○○○、Ａ○○、宙○○等4人與原審參加人申○○等11人均為系爭建物之區分所有權人，而經被告為同一處分，對本件訴訟標的必須合一確定，爰依行政訴訟法第41條規定，裁定命其參加本件訴訟，嗣經本院重為審理以95年度訴更一字第23號判決駁回原告之訴，原告等猶有未服，提起上訴，復經最高行政法院以98年度判字第452號判決將本院95年度訴更一字第23號判決廢棄，發回本院更為審理。
三、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
㈡參加人聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
㈢被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
四、原告主張：㈠被告未依職權調查證據，違反行政程序法第36條：
工務局在接獲「陳情書」之後，即「據報」作成限期改善及罰鍰等處分，顯有違法與不當。蓋依據行政程序法之規定，行政機關本應依職權調查事實與證據，不受當事人主張之拘束，並應對當事人有利及不利事項一律注意。其調查方法包括：通知相關人到場陳述（行政程序法第39條）、要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品（行政程序法第40條）、送請鑑定（行政程序法第41條）、實施勘驗（行政程序法第42條）、舉行聽證（行政程序法第54條以下）等等。以本件而言，工務局接受舉報後，應就舉報有違反核准圖構造之處，進行必要之勘驗、通知相關人（包括區分所有權人、原起造人、建築師、建商）到場陳述、要求區分所有權人、原起造人、建築師、建商等人提出原始建造相關文書及圖表等等、必要時更須進行鑑定或聽證，如此方足以取得「全部陳述與調查事實及證據之結果」，俾供依行政程序法第43條之意旨斟酌、判斷真偽，作成行政處分。惟查，工務局並未就舉報合法進行調查事實及證據之行為，其作成行政處分時，原於處分函文中明白表示是「據報」，完全不顧「舉報」之內容是否與事實相符，嗣後雖於原告等提起訴願後自行撤銷原行政處分，但重新作成本件行政處分時僅刻意將「據報」二字刪除，但仍然未踐行任何合法調查之程序，其程序違誤並不因形式上刪除「據報」二字而補正，其違法作成之處分自仍應予以撤銷。
㈡原處分未斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理
及經驗法則判斷事實真偽，並將其決定理由告知當事人（違反行政程序法第43條）；且行政處分未明確記載事實及理由，違反行政程序法第5、第96條：
本件行政處分之作成雖將90年11月8日北市工建字第9044706800號函所使用之「據報」二字刪除，但仍未「依職權調查證據」，行政處分之作成亦未「斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定之及理由告知當事人」，書面之行政處分更未載明「事實、理由」，甚至說明欄所稱之附件即「工Ａ字第008263號罰鍰三聯單」根本未附於函中以送達與受處分人等，其明顯違反行政程序法上開規定，彰彰明甚，並經最高行政法院98判452號第20頁第13行以下至第21頁第17行，亦認此重大瑕疵已超過訴願期間，不可補正。㈢原處分未將行政處分之全部書面，送達受處分人（附件罰
鍰三聯單未一併送達），違反行政程序法第100條：本件行政處分雖於函文中註記：「附件：如說明三（由主旨所述之住址板信大樓管理委會代收，並轉告區分所有權人）」，惟查，「社區管理委員會」並未獲授權代收罰鍰單，又無法定義務收受轉告對住戶個人之行政處分（特別是附有期限之行政處分），且參酌台灣省政府85年4月22日85府訴行字第40685號函之意旨，大樓管理委員會之收受送達顯不等同於住戶已受送達（實際上原告等並未透過管理委員會轉交該罰款單），據此可知，本件行政處分其送達仍不合法。工務局於原處分中註記：「附件：如說明三（由主旨所述之住址板信大樓管理委員會代收，並轉告區分所有權人」，其附件確實未合法送達，至為明顯。另，罰鍰三聯單為行政處分之附件（亦為處分之部分內容），依行政程序法第一百條之規定，並未排除於應送達文書之範圍外，自應依法送達，該三聯單涉及繳納期限問題，顯然有影響於受行政處分人之權益，難謂與行政處分之效力無影響。
㈣本件處分內容對任何人均屬不能實現（含「標的不明確」
、「行為方法不明確」、「未附處分書附件」、「限期過短」、「罰款分擔額不明」），違反行政程序法第111條第1項第3款，且為重大瑕疵，無從補正：
本棟大樓根本無臺北市○○區○○街1段134號「2至7樓」之門牌號碼，本件行政處分主旨竟稱「台端所有本市○○區○○街○段○○○號、一三四號一至八樓」，致使受處分人不僅無從查核是否確有前開違法事實存在，更無從據以遵守或詳細抗辯；尤有甚者，系爭行政處分於90年12月27日始送達原告等，但其內容竟限「90年12月31日」前恢復原狀，短短4日，標的又不明確（並未表明大樓何處有「擅自變更原核准圖之構造」），殊不知該如何實現其內容，申言之，該等處分應已構成行政程序法第111條第3款「內容對任何人均屬不能實現者」或同條第七款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之無效原因，縱認為尚非無效，亦有嚴重違法，應予以撤銷。對此，前審91訴2844號判決第20頁2-3行亦認有：「罰款分擔額不明」之重大瑕疵。又就此，最高行政法院98判452號第16頁倒數第6行以下至第18頁倒數第2行亦認：限期過短、標的不明，且不可補正治癒。
㈤原處分要求回復原狀不符比例原則（目的性、適當性、比例性），違反行政程序法第7條：
工務局若係命右開本不存在亦不可能存在之所謂「兩棟建築物相毗鄰之外牆」予以「恢復原狀」，無異使漢口街
132號1至8樓大樓住戶全部無法進出，此將構成行政程序法第111條第3款之「內容對任何人均屬不能實現」、第5款「內容違背公共秩序、善良風俗者」或第七款「其他具有重大明顯之瑕疵者」；且其「恢復原狀」將不合「目的性」（無法達成建築物正常使用）、「適當性」（輔導依原狀合法化顯然比命其設立該不應存在之牆，對人民權益損害較小）及「比例性」（造成漢口街132號全棟住戶不能進出使用，其損害顯然高於目的利益《與竣工圖相符》），更有違反行政程序法第7條之比例原則。前審91訴2844號判決第19頁4-8行，亦認有此違誤。最高行政法院98判452號第13頁倒數第6行以下至第16頁倒數第7行，亦肯認原處分有此違誤。
㈥原處分僅處分部分區分所有權人，違反平等原則（行政程序法第6條）：
工務局雖於92年11月27日以北市工建字第09254407300號函補列Ｃ○○及大眾商業銀行股份有限公司為處分對象。但查，詳閱該函說明二內容即知仍為「限現場應於同年月（即90年12月）31日前按使用執照原核准竣工圖說內容恢復原狀」，如此之所謂「補處分」根本在送達於受處分人時，已逾越其限令回復原狀之時間點，顯然屬於無法於期限內實行，依據行政程序法第111條第1項第3款之規定，為屬無效之處分，當不發生補正之效力。本件就公寓大廈之共用部分處罰「部分」之區分所有權人，顯然違反平等原則。就此，前審91訴2844號第19頁8-10頁2行，亦認有此違誤。
㈦原告等無人變更建物構造，建物亦無安全問題，與建築法第77條第1項「未維護構造及設備安全」之要件不合：
⒈建築法第77條第1項主要在於維護建築構造及設備之「
安全」，此由同條第二項以下接續規定得派員檢查有關公共安全之構造與設備，即可知之。申言之，建築物縱使有與竣工圖不符之處，尚須是達到影響公共安全之構造及設備變更，方屬該條項所欲規範之範圍，並非任何不符均構成該條項之違法。原處分機關不僅未調查何項構造經變更，當然更無調查是否達到前開影響公共安全程度之可能，則其處分自難謂符合建築法第77條第1項之要件。
⒉按「建築法第77條第1項所定合法使用，係指維持建築
物之構造、設備等與安全有關之合法使用而言」，改制前行政法院88年判字第3728號判決及89年判字第1804號判決可稽。故知，建築法第77條第1項之「應維護建築物合法使用與其構造及設備安全」乃指「不問何種違規情形」均以達到「危及建物安全」為要件，非可錯解成「未維護建築物合法使用」無關乎安全；「未維護建築物構造及設備」始關乎安全。準此，本件最高法院判決指稱：「建築物所有權人或使用人若具備有未維護建築物合法使用，或未維護建築物結構及設備安全情事之一者，即構成違反上述建築法第77條第1項規定。…故而，建築物之構造及設備若有未合法使用之情形，即屬違反前述建築法第77條第1項規定。」云云，顯未顧及「危及建物安全」之不成文要件，就此，前審判決審酌稱：「系爭建物違章之狀態是否已達影響建築物公共安全之構造及設備程度，不無疑問」，方屬正解。
⒊且查，本件最高法院判決理由僅援引建築法第77條之立
法理由第一點中段即「…為全面建立建築物使用檢查制度…」部分為立論依據，惟參諸該條立法理由第一點前段明載：「按現行建築物公共安全檢查之規定，僅明定建築主管機關及有關機關之權責，但對於建築物所有權人、使用人並未明定其權責，致建築物所有權人、使用人罔顧建築物使用安全，任意違規使用，嚴重影響公共安全…」，益證該條所稱之合法使用，確係指「與安全有關之合法使用」，亦即設若有未維護合法使用之情形，亦應以達到「危及建物安全」之程度為要件，則鈞院前審判決所審酌「系爭建物違章之狀態是否已達影響建築物公共安全之構造及設備程度，不無疑問」乙節，更屬有據。就此，前審91訴2844號判決第19頁11-20行，亦認有此違誤。
㈧原處分與公寓大廈管理條例規定抵觸，違反該管理條例第11條及31條：
依據公寓大廈管理條例第11條及31條之規定，若有共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良均應依區分所有權人之重度決議為之，原處分機關命限期改善者，若係大樓共用部分（如原處分機關所稱之分戶牆），顯然涉及公寓大廈管理條例之前開限制，其逕命區分所有權人個人為之，顯有違反強行規定之違法。換言之，共用部分之拆除、修繕及改良需依區分所有權人會議之決議為之，公寓大廈管理條例第11條定有明文，個別區分所有權人根本無法獨自進行改良，法令既不准個別區分所有權人維修，卻又課以為維修之之罰則，豈非逾越裁量（行政程序法第10條），又豈有符合比例原則（行政程序法第7條）中之合目的性原則。就此，最高行政法院98判452號第18頁倒數第
1行以下至第19頁倒數第6行，亦認此瑕疵不可補正。㈨受處分人單純購買某一公寓大廈之區分所有權而遷入，無
從知悉共用部分原先的設計圖樣，無故意過失，原處分違反建築法91條、釋字275號、行政程序法第8條信賴保護及誠信原則：
⒈本棟大樓自取得使用執照時起，即無「兩棟建築物相毗
鄰之外牆」存在，被告確無違法之故意過失。按論理及經驗法則判斷事實之真偽，應可確認所稱之「兩棟建築物相毗鄰之外牆」本即不存在（亦不可能存在），蓋全棟大樓之區分所有權人或住戶均可證明，自預售購買交屋以來即無該所謂「兩棟建築物相毗鄰之外牆」存在。
假設果真有該「兩棟建築物相毗鄰之外牆」存在，則漢口街132號部分之1樓大廳出入口（唯一出入口）寬度將不足20公分（人員無法行走），且電梯按鈕處將被「外牆」遮蓋，試問整棟大樓住戶如何進出（請求鈞院勘驗現場）。故知，該所謂之「兩棟建築物相毗鄰之外牆」根本在原設計中即不存在，其應係使用執照竣工圖誤載及審核疏失至為明顯。再者，詳被告使用執照卷中所附照片（如91訴2844號92.8.6準備暨調查證據聲請狀之原證六及95訴更1字23號行政訴訟補充理由續一狀之附件一）等照片可證明使照審查時即無所謂的分戶牆存在。系爭大樓建築完成申請使用執照之時起即因無中間分棟隔間牆存在，因此於74年建築完成申請戶政機關第一次編訂門牌號碼時，始以132號之「1」之「2」之「
3」之「4」之方式編訂，而未如地下室因有分棟牆而以132號及134號分別編訂，益可證之。
⒉區分所有權人單純購買某一公寓大廈之區分所有權而遷
入，竟要因第三人之侵害性變更公用部分而受罰，如此豈符行為人主義之基本責任法理；再者，全國之公寓大廈公用部分有不符核准圖時，是否均處罰全體之區分所有權人。又建築法果若處分「所有權人」、「使用人」而不處分「違規行為人」，豈不等同於處罰侵權行為受害人而不處罰侵權行為之加害人，如此豈符責任法理，又豈符憲法保障基本人權之意旨。又被告於訴願答辯中稱買受房屋之初理應事先調閱圖說查明房屋使用狀況云云。殊不知，集合住宅少者數十戶，多者上千戶，共用部分範圍廣大、又極其複雜，僅係抄錄竣工圖說動輒需費數千元甚至上萬元，非專業人士對於相關圖說根本無法理解計算，如此事實情狀，竟課以賣房屋之人負有調閱核對房屋共用部分之義務，豈符社會相當性、期待可能性，又豈符經驗及論理法則。就此，最高行政法院98判452號第19頁倒數第5行以下至第20頁第12行以下亦認原處分有此違誤云云。
五、被告主張：㈠被告確已依職權調查本件違反建築法之事證，並無違反行政程序法第36條之規定：
查系爭建物領有75領字第570及571使用執照，前經人檢舉有將二棟建物之共同壁拆除而違反建築法之情事。經調閱上揭使用執照平面圖，並於89年10月19日派員至現場勘查，發現系爭二棟建物之共同壁已不存在，與使用執照核准圖不符。故系爭二棟建物確有擅自變更使用之情形，並無未依職權調查證據之情事，原告指摘原處分違反行政程序法第36條云云，應有不實。
㈡原處分應無違反行政程序法第5、43及96條之規定：
按依行政程序法第97條第2款規定「處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明已知悉或可知悉做成處分之理由者」得不記明理由。查被告於89年10月19日派員至現場勘查，發現系爭二棟建物之共同壁已不存在，與使用執照原核准圖不符，已當場告知住戶違規之情事，並曾以89年12月18日北市工建字第8935373301號、第0000000000號函通知原告，於文到1個月內依建築物原核准圖說恢復原狀使用，否則將依建築法相關規定辦理，因原告等未依限改善，被告乃於90年12月10日以原處分裁罰，期間長達1年，應無原告所稱違反行政程序法第5、43及96條之情事。且被告於89年10月19日派員現場勘查，並於89年12月18日函請改善，住戶均知本件違規情形為使用執照核准圖說之共同壁已不存在。且原處分亦於主旨載明系爭二棟建物未經核准擅自變更原核准圖說之構造乙案。且於說明一、敘明係依89年12月18日北市工建字第8935373301號、第0000000000號函續辦。應已敘明處分之理由。且本件自被告派員勘查及89年12月18日函請改善，期間長達1年餘，原告等均已知原處分之理由，此可由其所提訴願申請書及行政訴訟起訴狀即可證明。依行政程序法第97條第2款規定，原處分亦無違法。
㈢原處分應已合法送達：
按機關送達人民之公文，依公文程式條例第13條準用民事訴訟法第137條第1項之規定，送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書交付與有辦別事理能力之同居人或受僱人，行政程序法第73條第1項亦有相同之規定。而公寓大廈為謀全體住戶之方便，多設有管理委員會或管理處，以統一處理大樓內住戶之文件收受及相關事務，其管理費用及管理人員之薪資亦由全體住戶按一定比例分擔，是其管理員之性質，應屬全體住戶之受僱人，故函請管理委員會代收住戶文件，其送達程序應屬合法（改制前行政法院72年度裁字第94號及84年度裁字第
617號裁定參照）。原處分書既經被告交由郵政機關送達人送達於原告所有房屋之大樓管理委員會代收並轉告區分所有權人，依前揭說明，應屬合法送達；另原處分係對29名所有人課6萬元之罰鍰，罰鍰三聯單只有1份。罰鍰三聯單僅為行政處分之附件，係為方便原告繳納罰鍰所附，若原處分書已經合法送達，則原處分之效力並不因原告未收到該三聯單而受影響。是原告之主張，核無足採。
㈣原處分內容並無不能實現之情形：
⒈本件違規使用情形，被告於89年10月19日派員勘查，發
現「兩幢建築物相毗鄰之外牆已被打通形成共同梯間」，業已違反建築法第77條之規定，乃以89年10月18日北市工建字第8935373301號及0000000000號函請原告等於文到1個月依建築物原核准圖恢復原狀。原告若有任何不明可向承辦人洽詢。詎原告等並未依法回復原狀，被告乃於90年12月10日北市工建字第9045024301號函處6萬元罰鍰並限期於同年12月31日前恢復原狀。上揭自派員勘查、發函改善至原處分命回復原狀，期間長達1年餘。原告等均無任何改善措施。且自原處分迄今亦已逾
7年，原告等亦無任何改善措施或補辦手續。足見原告等對於違反建築法情事，明知但無改善措施。故本件違規情事，不在於被告給予原告等改善期間過短，而是原告等根本不改善。而原處分迄今7年餘，被告亦未連續處罰，並無最高行政法院發回意旨所指原處分「假借此程序取得後續處罰之依據」。
⒉又公寓大廈管理條例雖規定對於共用部分及其相關設施
之拆除、重大修繕或改良應依區分所有權人會議之決議為之。然此係有關共用部分及其相關設施修繕之程序，非得以為違規使用之免責藉口。況且公寓大廈管理條例第31條規定「區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之。」，則原處分雖漏列二位區分所有權人，應不影響原告等召開區分所有權人會議決議之程序。
另原處分有關罰鍰6萬元部分，非如「限期改善」有改善之期限，補列之受處分人並不因補列受處分人而影響其權益。故該項瑕疵應得因補列處分而補正。
⒊原告收受原處分前，被告已於89年12月18日通知改善，
原告未對之表示不明或不服。縱使原告於收受原處分後認有改善期間過短，亦可提出說明，申請延期改善。然原告收受原處分迄今仍拒不改善。顯見被告於原處分作成前已給予1年之期間，而於原處分迄今亦已7年，若欲改善，並非沒有時間。
㈤原處分並無違反比例原則：
⒈按建築法第74條規定「申請變更使用執照，應具備申請
書並檢附左列文件：一建築物之原使用執照或謄本。二變更用途之說明書。三變更供公眾使用者，其結構計算書與建築物室內裝修及設備圖說。」；又按台北市建築管理自治條例第31條規定「已領有使用執照之建築物申請變更使用執照或變更部分使用執照時，應備具申請書及下列文件：一建築物使用執照影本或謄本或其他相當證明文件。二建築物權利證明文件：建築改良物登記簿謄本、建築改良物勘測成果表。三土地權利證明文件：
基地面積調整、變更地號者應檢附土地登記簿謄本、地籍圖謄本及土地使用權利證明書。四土地使用分區證明書。五圖樣：變更樓層平面圖、面積計算表、位置圖、現況圖、建築物室內裝修圖及規定之必要圖說及計算書。六主要構造強度、防火避難設施、消防設備及附設防空避難室與停車空間之檢討說明。七其他有關之文件。
」。因此，所有人若欲變更使用執照，自得依前揭規定提出申請，被告未命其補辦手續，並不影響其申請之權利。更無違反比例原則之情事。且參照最高行政法院92年判字第665號判決，是否命其補辦手續為主管機關之裁量權限，建物所有人並無主觀權利得請求主管機關必須由其補辦手續。
⒉又查本件75使字第570、571號使用執照之平面圖確有
共同壁存在，此有卷附平面圖可證。且依73建字第1394及813號建造執照亦係申請二個建造執照間以共同壁同時施工。原告一再爭執共同壁不存在，顯無理由。
⒊再查，依系爭75使字第570號使用執照壹層平面圖，系
爭建物壹樓扣除樓梯及牆壁，出入口寬度為110公分；而571使用執照出入口則有162公分，並無如原告所稱恢復共同壁後出入口僅有12公分之情事，此有使用執照壹樓平面圖可稽（被告91年10月8日於鈞院前審所提答辯狀所附被證一、二）。故原處分命其回復原狀，並無未考慮原告之利益而違反比例原則之情事。
⒋系爭建物，被告於89年10月19日派員現場勘查時發現兩
幢建築物相毗鄰之外牆已被打通形成共同梯間與前揭使用執照平面圖已有不符。顯已違反建築法第77條第1項之規定。則建築物所有權人自負有回復原狀之義務。且依前述，建物所有權人若欲變更使用執照，依建築法規定，並無不許，亦不因命其回復原狀致其喪失變更使用執照之權利。況且原處分迄今已近8年，原告等若有心變更使用執照，早就提出申請。因此，原處分並無發回意旨所指「迴避採取對當事人有利之行政行為（命補辦手續），進行選擇對主管機關運作較為便利卻對當事人不利的行政行為（命恢復原狀）」，蓋依台北市建築管理自治條例第31條規定，申請變更使用執照應對「主要構造強度、防火避難設施、消防設備及附設防空避難室與停車空間」重新檢討。勢必造成所有權人之權益變動及設施之變更，對當事人反而不利。因此，原處分命其回復原狀，應無違反比例原則。
㈥原處分應無違反平等原則：
⒈被告於做成原處分前曾向地政事務所查證該二棟大樓之
所有人為好年年速食有限公司等29人所有，故以該29人為受處分人。其後於92年11月27日發現尚有Ｃ○○及大眾商業銀行等2人為所有人，乃另函處分，應無違反平等原則之情事。亦即原處分製作時並無意違反平等原則，且已另處，應不影響其他共有人之利益。
⒉系爭92年11月27日函之受處分人為Ｃ○○及大眾銀行與
原處分之受處分人不同，故應為2件不同之處分，只是因二者處分內容為同一件事，故合併辦理，應不影響原處分之效力。
⒊92年11月27日之處分其回復原狀之日期，雖與原處分相
同且於處分時已逾回復之期限，似有行政程序法第111條第3款之無效情形。惟依同法第112條規定，除去該部分仍為有效。蓋限期回復原狀，主要是讓受處分人於期限內回復，否則行政機關得為續處。然本件迄今已逾
5年，受處分人並未表示不服，被告亦未續處，受處分人有相當之時間回復。故該函文應非無效。
㈦本件違反建築法第77條規定之事證明確：
按「共同壁：指相鄰二宗建築基地個別所有之建築物，所共同使用以地界中心線上構築之牆柱及樑之構造物。」，台北市建築管理自治條例第2條第2款定有明文。又按建築技術規則建築設計施工編第1條第21款規定，承重牆指承受本身重量及本身所受地震、風力外並承載及傳導其他外壓力及載重之牆壁；第28款規定，建築物主要構造及外牆為防火構造。查依系爭二棟建物之使用執照核准圖所示，二棟建物中間有一共同壁，該共同壁為二棟建物之主要構造。依前揭規定，該共同壁當然為二棟建物之外牆及承重牆。原告稱該共同壁非承重牆，應非事實。且因該共同壁為系爭二棟建物之主要構造及外牆，屬於建築物之防火構造，因現已遭拆除，顯已破壞建築物之防火區劃及承重牆。應已危及建物及公共安全。原告稱未影響建物安全云云，並非事實。
㈧原處分並無抵觸公寓大廈管理條例之規定：
實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容為目的。建築法第1條訂有明文。因此，建築法之規定具有公益性質。而公寓大廈管理條例則係為加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質而訂定，此為該條例第
1條所明定。因此，不能以公寓大廈管理條例之規定而排除建築法之適用，應甚顯然。本件原告以公寓大廈管理條例規定共用部分之修繕應經區分所有人會議決議為由，排拒主管機關依建築法規定之處分，顯有不當。
㈨原告推諉不知使用執照核准圖說，並不能脫免應遵守建築法規定之義務：
⒈建築物使用執照核准圖係依起造人備具相關資料，由主
管機關核准，起造人自應知悉其建築物之使用執照核准之構造。而繼受人亦可由起造人或至主管機關申請使用執照核准圖說。故原告稱不知使用執照核准之圖說云云，應係卸責之詞。
⒉再按建築法第77條第1項規定「建築物所有人、使用人
應維護建築物合法使用與其構造及設備安全」則建築物所有人及使用人應瞭解其建築物所核准使用之情形，即主管機關依法核發使用執照，則所有人及使用人自應知悉其建築物之合法使用之狀態。亦即依建築法第77條第
1項規定，所有人及使用人應知建物所核准使用之狀態及構造設備等，並進而維護建築物合法使用及構造設備安全。因此，原告等縱非故意違反建築法第77條第1項，亦應有過失之責任。況且，本件被告於89年10月19日派員勘查並於89年12月18日發文限期改善，應已由管理委員會公告週知，故原告等對於本件違規使用應有故意過失甚明。
⒊末按建築法第2條規定被告為主管建築機關。本件原告等所有建物既有違反建築法規定，被告即應依法處理。
至於門牌號碼之編訂屬戶政機關之權責，與本件建物違反建築法之規定，應無扞格。原告稱「本棟大樓根本無台北市○○區○○街一段一三四號二至八樓之門牌號碼，本件行政處分主旨竟稱『台端所有本市○○區○○街一段一三二、一三四號一至八樓』…。」，故意曲解原處分函內容，應有不當。蓋原處分主旨載明「台端所有本市○○區○○街一段一三二、一三四號一至八樓（該棟建物分別領有七五使字第０五七０號及０五七一號使用執照）建築物，未經核准擅自變更原核准圖之構造乙案」，業已表明係132及134號1至8樓並載有使用執照之號碼及違規情事。絕非原告所稱處分內容不明等語。
六、按「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」；「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關對於建築物得隨時派員檢查其有關公共安全與公共衛生之構造與設備。」；「違反第七十七條第一項、第三項規定者，處建築物所有權人、使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，逾期仍未改善或補辦手續者得連續處罰，並停止其使用。必要時並停止供水、供電或封閉、強制拆除。」，處分時建築法第77條第1項、第2項及第91條第1項各定有明文。
七、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該函文、原處分、訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽，及本院歷次前審判決、最高行政法院歷次判決附本院前審案卷及最高行政法院案卷可稽。茲依前述兩造主張及最高行政法院發回之意旨，就下列各點敘明判決之理由。
八、系爭建物有未經核准擅自變更原使用執照核准圖之構造之情事：
㈠經查，本件系爭建物75使字第570、571號使用執照之平
面圖確有共同壁存在，有該等使用執照之平面圖（本院前審91年度訴字第2844號案卷第127頁以下）可稽；且依73建字第1394及813號建造執照亦係申請二個建造執照間以共同壁同時施工，有該等建造執照（本院前審95年度訴更一字第23號案卷第62頁以下）可證；而系爭建物前經人檢舉有將二棟建物之共同壁拆除而違反建築法之情事，工務局經調閱上揭使用執照平面圖，並於89年10月19日派員至現場勘查，發現系爭二棟建物之共同壁不存在，與使用執照核准圖不符。原告主張原設計即無系爭共同壁存在云云，核不足採。
㈡按「共同壁：指相鄰二宗建築基地個別所有之建築物，所
共同使用以地界中心線上構築之牆、柱及樑之構造物。」，台北市建築管理自治條例第2條第2款定有明文。經查，依系爭二棟建物之使用執照核准圖所示，二棟建物中間有一共同壁。次按建築法第77條第1項規定：「建築物所有人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」，則建築物所有人及使用人應知建物所核准使用之狀態及構造設備等，並維護建築物合法使用及構造設備安全。準此，被告因認處分時原告及參加人所有之系爭建物有未經核准擅自變更原使用執照核准圖之構造之情事，尚非無據。
九、系爭建物雖有未經核准擅自變更原使用執照核准圖之構造之情事；惟查，本件原處分有以下之違誤：
㈠按「行政行為之內容應明確。」；「違反程序或方式規定
之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正：…二、必須記明之理由已於事後記明者。」；「前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」，行政程序法第5條、第114條第2款、第2項分別定有明文。本件原處分函即90年12月10日以北市工建字第9045024301號函主旨僅記載：「台端所有坐落臺北市○○街○段○○○號、134號1至8樓（該棟建物分別領有75使字第0570號及第0571號使用執照）建築物，未經核准擅自變更原核准圖之構造乙案，已違反建築法第77條第1項規定，依同法第91條第1項規定處新臺幣6萬元，並限於90年12月31日前恢復原狀，逾期未改善者即依法續處，請查照。」，說明欄則僅引述相關公函之文號及建築法、行政執行法有關條文內容，受處分人顯然無從明確知悉需要恢復原狀的具體事項，此部分瑕疵雖經原處分機關於訴願答辯時敘明其曾於89年10月19日派員至現場勘查，發現系爭兩幢建築物相毗鄰之外牆已被打通形成共同梯間，其擅自變更構造屬實等情，堪認已補正其理由。但依前開系爭建物之使用執照顯示，臺北市○○街○段○○○號，並無
2至8樓；上開75使字第0570號及第0571號使用執照記載之系爭建物門牌依序分別為：「臺北市○○街○段○○○號、132號2樓、132號3樓、132號3樓之1、2、3；
132號4樓、132號4樓之1、2、3；132號5樓、
132號5樓之1、2、3；132號6樓、132號6樓之1、2、3；132號7樓、132號7樓之1、2、3；132號8樓」、「臺北市○○街○段○○○號2樓之1、3樓之
4、5、6；4樓之4；5樓之4、5、6、7；6樓之
4、5、6、7；7樓之4、5、6、7；8樓之1、2、3；134號；134號地下；136號」，原處分函所揭示的「臺北市○○街○段○○○號、134號1至8樓」（132號是否涵蓋1至8樓不明；134號誤繕2至8樓；相鄰建物是否另有134號2至8樓及是否漏掉136號亦不明）與註記的系爭建物使用執照標示內容不盡相符。原告雖稱原處分函業已表明係132及134號1至8樓並載有使用執照之號碼及違規情事云云，依前所述，仍有令人誤解的可能，且原處分機關工務局或被告迄今仍未補正，揆諸前揭規定，即有處分內容未明確之違誤。
㈡原處分機關工務局遲至本院前審（91年度訴字第2844號）
審理中，始以92年11月27日北市工建字第09254407300號函補列原漏列之區分所有權人，即參加人Ｃ○○及大眾商銀為原處分之受處分人（該前審案卷第211、212頁），該補正函發文及送達期日，既遠在原限令恢復原狀期限之後，被補列的受處分人不可能回溯於該期限內恢復原狀，此種瑕疵顯而易見，且無法因主管機關怠於後續之處分行為而補正。又「狀態責任」既係以對物的狀態具有事實管領力者，課予排除危險、回復安全之義務；依建築法第91條第1項規定，建築物所有權人、使用人之改善責任係因其未維護建築物合法使用或其構造及設備安全之狀態而成立，而不論渠等是否有為導致此危險狀態之行為，故該條之建築物所有權人、使用人是本於其為建築物所有權人、使用人之地位就建築物之危險狀態負其責任；且依公寓大廈管理條例第3條第2款及第11條規定，公寓大廈之區分所有權人就其共用部分是按其應有部分成立分別共有關係，共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之；所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，係按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利並負擔義務。足見公寓大廈之共用部分，其共有人如對該共用部分之危險狀態負有恢復原狀的責任，每一分子均須參與，缺一不可，且其標的性質不可分割，而必須合一確定，否則無法完成恢復原狀之目的。則原處分命限期改善部分未以全體系爭建物之區分所有權人為受處分人（漏列Ｃ○○、大眾商銀）即因無法完成處分目的，而難以維持。此種瑕疵亦難因原處分機關工務局遲至本院前審審理中，始以92年11月27日北市工建字第09254407300號函補列參加人Ｃ○○及大眾商銀為原處分之受處分人，而可以補正。
㈢原處分機關工務局係於90年12月10日以北市工建字第
9045024301號函，裁處原告及參加人等計29人（不包括Ｃ○○、大眾商銀）6萬元罰鍰，並限於90年12月31日前恢復原狀，且對原告等主張原處分書係於90年12月27日送達，足見原處分書送達距其所命改善期限僅有4日，顯然過短，並已對受處分人產生規制作用，即其如逾期未恢復原狀，隨時可能被「連續處罰，並停止其使用。必要時並停止供水、供電或封閉、強制拆除」，且行政處分一經送達即發生實質的存續力，主管機關不可能以原定期限屆滿後之其他日期作為受處分人是否逾期之標準，反而可能以其逾越原定期限之長短作為裁罰或處分輕重的依據，故此種瑕疵無法因主管機關怠於後續之處分行為而補正。被告雖稱工務局曾以89年12月18日北市工建字第8935373301號、第0000000000號書函通知部分原告及參加人，請於文到1個月內依建築物原核准圖恢復原狀使用，否則將依建築法相關規定辦理云云。惟此與本件原處分係屬不同的行政行為，兩者並無牽連或前提關係，本難相提並論。按行政程序法第8條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」，即行政行為之方法應確實符合其客觀上表現之目的。本件原處分命原告等依建築物原核准圖恢復原狀，卻未酌留其恢復原狀所需期間，如何使當事人相信原處分機關係真心誠意要其恢復原狀，而不是假借此程序取得後續處罰之依據？此種不符誠信原則的瑕疵不會因為先前是否曾通知改善而治癒。何況前開89年12月18日北市工建字第8935373301號、第0000000000號書函，名義上雖以系爭建物區分所有權人計23人為受文者（兩件書函分別以15人及11人為受文者，其中有3人姓名為重複），但送達回證只有5份（訴願卷第57頁至61頁），且系爭建物區分所有權人合計應為31人，足見工務局於作成本件原處分前，並未對全體區分所有權人為有效通知。甚者，前開89年12月18日北市工建字第8935373301號書函將受文者好年年速食有限公司誤繕為「好好年速食有限公司」；第0000000000號書函將標的物誤繕為「臺北市○○街○段○○○號1至8樓」，實則134號無2至8樓，已如前述；且將其使用執照文號75使字第0571號誤繕為「75使字第751號」，又均未具體指出恢復原狀的內容（訴願卷第35、36頁），使收到公函之人不明究竟而難以遵循，原處分核有未以誠信方法並保護人民正當合理信賴之違誤。
㈣至於原處分機關工務局於90年12月10日以北市工建字第
9045024301號函，裁處原告及參加人等計29人（不包括Ｃ○○、大眾商銀）6萬元罰鍰部分，被告主張罰鍰非如「限期改善」有改善之期限，其以92年11月27日北市工建字第09254407300號函補列原漏列之區分所有權人即參加人Ｃ○○及大眾商銀為受處分人，並不因補列受處分人而影響其權益，故該項瑕疵應得因補列處分而補正云云。經查，本件被告以系爭建物共同壁有未經核准擅自變更原使用執照核准圖之構造之情事，依處分時建築法第91條第1項規定，處共同壁所屬區分所有人6萬元罰鍰，其處分本應對於全體區分所有人31人為之，惟原處分機關工務局僅對其中29人裁處罰鍰，使得原應由31人分擔之罰鍰，僅由其中29人分擔，對此疏漏而增加負擔之不利處分，原告等指為違誤，核屬有據。原處分機關工務局嗣雖於本院前審（91年度訴字第2844號）審理中，以92年11月27日北市工建字第09254407300號函補列原漏列之區分所有權人即參加人Ｃ○○及大眾商銀為受處分人，惟按「情節較輕」之違反程序或方式規定之行政處分之補正，原則上應於「訴願程序終結前」為之（行政程序法第114條第1項及第2項參照），相對以觀，本件「情節較重」之漏列受處分人之情形，解釋上自應作更「嚴格」之要求；否則，若許原處分機關得於行政訴訟中補列受處分人予以補正，則無異剝奪該等受處分人提起行政救濟之權利，顯有未洽。被告上開主張，核不足採。
㈤被告另主張系爭建物之區分所有人若欲變更使用執照，得
依法提出申請，是否命其補辦手續為主管機關之裁量權限，被告未命其補辦手續，並不影響其申請之權利，更無違反比例原則云云。惟依處分時建築法第77條第1項及第91條第1項，違反「維護建築物合法使用與其構造及設備安全」之規定者，「處建築物所有權人、使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，逾期仍未改善或補辦手續者得連續處罰，並停止其使用。必要時並停止供水、供電或封閉、強制拆除。」；其中選擇「限期改善或補辦手續」，固屬主管機關之裁量權，但其行使應符合比例原則，即遵守行政程序法第7條揭示的原則︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡；並依行政程序法第9條規定，對於當事人有利及不利之情形，一律注意。又依處分時建築法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」；第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」；第70條第1項前段規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造，室內隔間及建築物設備等與計設圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」；第71條規定：「申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。」；第74條規定：「申請變更使用執照，應備具申請書並檢附左列各件：一、建築物之原使用執照或謄本。二、變更用途之說明書。三、變更供公眾使用者，其結構計算書與建築物室內裝修及設備圖說。」，足見原申請建造執照時所備具的工程圖樣，於核定後非不可辦理變更設計；申請使用執照時如未變更主要構造或位置，未增加高度或面積，未變更建築物設備內容或位置者，其他變更無須先辦理變更設計，只要備具竣工平面圖與立面圖，一次報驗；使用執照核發後亦得辦理變更，並非所有與原核定工程圖樣或竣工平面圖不完全相符的建築工程，均須強制其重新改造成與圖樣相符。本件原告主張全棟大樓之區分所有權人或住戶均可證明，自預售購買交屋以來即無該所謂「兩棟建築物相毗鄰之外牆」存在；假設果真有該「兩棟建築物相毗鄰之外牆」存在，則漢口街132號部分之1樓大廳出入口（唯一出入口）寬度將不足20公分（人員無法行走），且電梯按鈕處將被「外牆」遮蓋，試問整棟大樓住戶如何進出？工務局若係命本不存在亦不可能存在之所謂「兩棟建築物相毗鄰之外牆」予以「恢復原狀」，無異使漢口街132號1至8樓大樓住戶全部無法進出，將不合「目的性」（無法達成建築物正常使用）、「適當性」（輔導依原狀合法化顯然比命其設立該不應存在之牆，對人民權益損害較小）及「比例性」（造成漢口街
132號全棟住戶不能進出使用，其損害顯然高於目的利益《與竣工圖相符》），更有違行政程序法第7條之比例原則等語，則因系爭二棟建物一開始即以共同樓梯間方法建築，或先以共同牆壁方法建築，等取得使用執照後，再二次施工，改造成共同樓梯間；有無變更主要構造等事項，攸關系爭建物有無原狀可以恢復？如要補辦手續，應進行到何種程度，是否要辦理變更設計，或只要辦理變更建築物竣工平面圖及使用執照？命其恢復原狀或補辦手續，何者符合比例原則？被告本應加以調查釐清，始能為正確之處分。參諸被告答辯意旨謂：「是否補辦手續，應由全體所有權人申請且應就消防安全設備、停車、空間及面積等均應重新檢討，非短期內得以完成。……若原告等將來依法辦理變更使用執照，則自核准時起，自無連續處罰之問題。」等語，足見就系爭建物而言，補辦變更設計或變更使用執照手續並非完全不可能，只是「非短期內得以完成」而已，反觀命恢復原狀（將現狀之共同樓梯間重新改造成共同牆壁，使符合竣工平面圖）亦非短期內可以完成，則被告如為當事人利益著想，似非不可選擇訂相當限期命系爭建築物所有權人補辦手續。然原處分機關工務局徒以「在未依法變更設計及檢討前，自以命其恢復原狀為宜」等語為由，迴避採取對當事人有利之行政行為（命補辦手續），逕行選擇對主管機關運作較為便利卻對當事人不利的行政行為（命恢復原狀），顯有違誤。被告所稱原處分無違反比例原則云云，亦非可採。
㈥綜上以觀，系爭建物雖有未經核准擅自變更原使用執照核
准圖之構造之情事，惟本件原處分有上述諸項違誤，且損及原告、參加人等之權益，於法即有未合。
十、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
、從而，本件原處分機關工務局以原告及參加人等違反處分時建築法第77條第1項，依同法第91條第1項規定，於90年12月10日以北市工建字第9045024301號函處原告及參加人等計29人（不包括Ｃ○○、大眾商銀）罰鍰6萬元，並限渠等於90年12月31日前恢復原狀，逾期未改善者即依法連續處罰，揆諸前揭規定及說明，於法有違，訴願決定遞予維持，亦有未合。原告及參加人等訴請撤銷，為有理由，應予准許。爰由本院將訴願決定及原處分，均予撤銷，著由被告確實查明及審酌上述各情，另為適法之處分。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年5月13日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官林樹埔
法官劉穎怡法官蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年5月13日
書記官蕭純純