裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易字第1766號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第1766號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（台灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第22578號），本院依簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之電子遊戲機貳拾壹台（含IC版叁拾塊）、圍裙壹件、電玩計分表壹張、機台內之代幣共壹萬零伍佰壹拾枚、賭金共新臺幣壹仟伍佰元，均沒收之。
事實及理由
一、本案被告甲○○所犯係法定刑為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之要旨並聽取公訴人與被告之意見，均同意適用簡式審判程序後，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，由本院合議庭裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、本案被告甲○○之犯罪事實及證據，均引用檢察官起訴書之記載（如附件），並補充犯罪事實欄一、第1行：「甲○○前於民國92年間依違反電子遊戲場業管理條例，經本院以92年簡字第721號判處有期徒刑4月確定，於92年10月9日執行完畢，猶不知悔改」；第4行：「甲○○竟與 林英月 （現由本院另案審理中）共同基於以所經營之『大八電子遊藝場』為賭博場所，供給並聚集來店賭客以店內電子遊戲機為賭具互相對賭以營利之犯意聯絡」。補充證據：「被告於本院審判中之自白」。
三、被告行為後，94年1月7日修正，同年2月2日公布之刑法，已於95年7月1日施行，本件所涉修正前後法律比較及適用之情形，詳如附表所示。經整體比較結果，適用修正後刑法對被告未必有利，依刑法第2條第1項前段，本案應適用修正前刑法處斷。
四、論罪科刑：㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第268條之圖利聚眾賭博罪及
圖利供給賭博場所罪、及同法第266條第1項之賭博罪。被告甲○○與另案被告林英月、 蕭麗娟 間，就上揭圖利聚眾賭博罪及圖利供給賭博場所罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（至刑法修正時，雖於第28條將「正犯」之定義，由「2人以上共同實施犯罪之行為者」修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者」，然此一修正，對實務上「共同正犯」之意涵不生影響，是不生新舊法比較之問題，應逕依現行刑法第28條規定論以共同正犯）。
㈡檢察官起訴書雖僅記載被告係犯刑法第266條第1項之賭博
罪，而未論及同法第268條之圖利聚眾賭博罪及同條之圖利供給賭博場所罪，惟犯罪曾否起訴，應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，不受檢察官起訴法條之限制。被告所涉圖利聚眾賭博罪及圖利供給賭博場所罪部分之事實既為起訴書所敘及，且查電子遊戲機之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利即明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦顯然同時具有營利之意圖，而顯然與刑法第268條所規定之犯罪構成要件相合致，應依該規定予以處罰。而被告所犯之圖利聚眾賭博罪及圖利供給賭博場所罪，均與起訴意旨所載之賭博犯罪事實有裁判上一罪關係（詳下述），本院自均併以審理。
㈢再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。亦即，行為人自始基於一個概括性營利之犯意，在一段緊密相接之時間及空間內，連續數次供給賭博場所或聚眾賭博之行為，依社會通念，認評價為一罪為適當者，應認係包括一罪之「集合犯」，而以一個圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪論斷。本件被告甲○○至遲自95年3月30日起至同年5月10日止，日日均以犯罪事實欄所載之對賭方式，多次將所設立經營之址設高雄縣○○鄉○○路○○○號「大八電子遊藝場」聚集不特定多數人賭博之用，顯係基於一個概括性之營利犯意，數次提供賭博場所及聚眾賭博，其供給賭博場所及聚眾賭博之時間均緊密相接，所供給之地點亦均同一，而依社會通念，將之評價為一罪尚稱相當，是應包括性地以「集合犯」之概念，論以刑法第268條之圖利供給賭博場所罪、及圖利聚眾賭博罪各一罪。
㈣被告所犯上揭圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪及賭博
罪三罪間，係基於一犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈤被告前有如犯罪事實欄所載之前科，此有卷附台灣高等法院
被告前案紀錄表1紙可查，其於刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依現行刑法第47條之規定加重其刑，㈥本院審酌被告係以經營之便利超商為場所，以此提供掩護聚
眾賭博財物，藉以與賭客對賭營利，敗壞社會風氣，且經營時間至少達2月餘，現場供作賭具之電子遊戲機多達21台，又以每月21,000元之代價雇用蕭麗娟擔任店員，顯見投入資本規模非小，獲利必定甚多，其助長人性貪慾及滋生社會問題均屬嚴重，且被告先前已有數次違反電子遊戲場業管理條例及賭博罪前科，此有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表1紙足佐，顯見被告前已有相同類型之案件前科，其一犯再犯，顯然蔑視法律，毫無悔改之意，然犯後坦認犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項規定諭知易科罰金之折算標準。
五、扣案之電子遊戲機共21台（含IC版共30塊）及代幣共10,510枚，均為當場賭博器具；賭資1,500元係在兌換代幣籌碼處（店員所著供作掩護之圍裙內）查獲之財物，不問屬於被告所有，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收。另圍裙1件、電玩計分表1張，則係被告所有供本件犯圖利聚眾賭博罪所用物品，依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第
1項前段、第310條之2、第454條第2項，刑法第2條第
1項前段、第28條、第266條第1項、第2項、第268條、第55條、第38條第1項第2款，修正前（下同）刑法第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
中華民國95年11月30日
刑事第十四庭法官紀凱峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年11月30日
書記官黃進遠附表：刑法修正施行後新舊法之比較適用┌──┬──┬───────────────────────┬──┬────────────────────────────┐│編號│條號│新法│比較│理由│││├───────────────────────┤│││││舊法│結果││├──┼──┼───────────────────────┼──┼────────────────────────────┤│1│33│新條文主刑之種類如下：││舊法第三十三條第五款規定，罰金：一元以上，修正後則提高為││││一、死刑││，罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。罰金之定義既已修││││二、無期徒刑││正，法定刑為罰金者，其法定最低度罰金亦提高為新臺幣一千元││││三、有期徒刑：二月以上，十五年以上。但遇有加減││，致刑度有加重之情形，不論宣告罰金與否，應依新法第二條第││││時，得減至二月未滿，或加至二十年。││一項前段之規定，適用行為時法。（最高法院決議第三點㈠參照││││四、拘役：一日以上，六十日未滿。但遇有加重時，││）。││││得加至一百二十日。││││││五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。│││││├───────────────────────┼──┤││││舊條文主刑之種類如下：│ˇ│││││一、死刑││││││二、無期徒刑││││││三、有期徒刑：二月以上，十五年以上。但遇有加減││││││時，得減至二月未滿，或加至二十年。││││││四、拘役：一日以上，二個月未滿。但遇有加重時，││││││得加至四個月。││││││五罰金：一元以上。│││├──┼──┼───────────────────────┼──┼────────────────────────────┤│2│41│新條文Ⅰ犯最重本刑為五年以││㈠舊法第四十一條第一項前段規定，犯最重本刑為五年以下有││││下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期││期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣││││徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千││告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執││││元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行││行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金││││所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序││（依罰金罰鍰提高標準條例廢止前第二條規定，就其原定數││││者，不在此限。││額提高為一百倍折算一日，即銀元一百、二百、三百元折算││││Ⅱ前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者││一日，換算成新台幣即三百、六百、九百元折算一日）。修││││，亦適用之。││正後則提高為以新台幣一千、二千、三千元折算一日，比較│││├───────────────────────┼──┤新舊法之適用結果，以修正前之規定，較有利於行為人，應││││舊條文Ⅰ犯最重本刑為五年以│ˇ│新刑法第二條第一項之規定，應適用修正前之規定。（最高││││下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期││法院決議第三點㈠參照）。││││徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭││㈡新法施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均該當刑法││││之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以││第四十一條第一項得易科罰金之規定者，其新舊法之適用：││││一元以上三元以下折算一日，易科罰金。││新刑法施行法第三條之一第三項規定，於九十四年七月一日││││但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難││刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合││││以維持法秩序，不在此限。││第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四││││Π併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑││日修正之刑法第四十一條第二項規定，即適用舊法第四十一││││逾六月者，亦同。││條第二項之規定（即應執行之刑逾六月者，應得易科罰金）││││││，以利受刑人。│└──┴──┴───────────────────────┴──┴────────────────────────────┘附錄：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。