臺灣高等法院94年度上訴字第1902號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1902號刑事判決

裁判日期：民國94年08月10日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1902號上訴人台灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣新竹地方法院93年度訴字第573號，中華民國94年5月9日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署93年度偵緝字第184號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○自民國86年間起，在新竹市○○街○○○號3樓「豪冠旅行社股份有限公司」（下簡稱豪冠旅行社）擔任總經理，負責旅行社之業務經營，為該旅行社之實際負責人。甲○○於88年間，因參加豪冠旅行社之國外旅行團而結識乙○○，自此甲○○國外旅遊事宜皆委由乙○○辦理，二人因而熟識並有交情，其後乙○○因生意上之需要而與甲○○有借款往來，惟金額均屬新台幣三、五萬元之小額借款，有借有還。嗣因豪冠旅行社經營不善，乙○○遂於91年9月6日向主管機關經濟部申請辦理公司解散登記，其明知已無資力經營豪冠旅行社，且豪冠旅行社已因辦理解散登記而消滅，竟仍基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於辦理解散登記後之91年10月22日、同年月24日、同年11月13日、及同年11月下旬某日，親自或利用不知情之員工 王睿綸 分持⑴發票日為91年11月19日，票面金額為166000元，⑵發票日為91年11月20日，票面金額為150000元，⑶發票日為91年11月25日，票面金額為208500元，⑷發票日為91年11月30日，票面金額為120000元，⑸發票日為91年12月5日，票面金額為188800元，⑹發票日為91年12月10日，票面金額為200000元，⑺發票日為91年12月15日，票面金額為226000元，且均蓋以豪冠旅行社名義之藍色橡皮章背書之支票七紙，連續向甲○○佯稱上開支票均係豪冠旅行社向客戶收取之國外旅遊團費，由於出團買機票之需，而持向甲○○借款換取現金，甲○○以乙○○過去借款均有按期返還之經驗以及上開支票既是豪冠旅行社向客戶所收取之團費，並有豪冠旅行社背書應無問題，遂不疑有他信以為真，並因此陷於錯誤，陸續交付總計達0000000元之借款予乙○○（利息預扣）。嗣因上開支票經屆期為付款之提示，分別遭以存款不足或拒絕往來戶為由未獲兌現，乙○○亦不知去向致甲○○求償無門，而輾轉查知上情。
二、案經甲○○訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承親自或委由王睿綸持上開七紙支票，向告訴人甲○○借得現金0000000元，以及上開支票屆期均因存款不足或拒絕往來戶未獲兌現之事實，然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：被告與告訴人甲○○間，自90年起即有長期的資金借貸，在本案之前被告曾以支票跟告訴人周轉現金且跳票過，本件上開支票都是在91年9月6日旅行社辦理解散登記前持向告訴人借款，除了上述0000000元外，被告尚有30餘萬元之前債尚未清償告訴人，現陸續清償中，被告沒有詐欺之意思云云。經查：
（一）上揭事實，業據告訴人甲○○於警詢及告訴代理人 吳聖欽 律師於檢察官偵查中指訴綦詳，而豪冠旅行社於91年9月6日申請解散登記之事實，亦有經濟部91年9月6日經授中字第09132683940號函1件在卷足按（見原審卷第28頁），且證人即告訴人甲○○於原審審理時亦結證稱：被告自90年起即開始向我借錢周轉，但金額均只三、五萬間，被告都有還錢，本案七紙支票是被告以旅行社要買機票為由，自己或叫麥克即王睿綸拿來跟我借錢，借款日期是在支票票載發票日前1、2個月，都是在91年9月6日以後，因為支票背面都有豪冠旅行社之背書，我才借錢給被告，如果我知道豪冠旅行社已辦理解散登記，根本不可能借錢給被告，被告說因生意比較好，所以本案之借款金額比較大等語（見原審卷第60至64頁）。縱使被告自90年起即曾向告訴人借款，然金額僅三、五萬元且均有借有還，斯時旅行社仍在經營中，當時之借款，固非有詐欺情事，而本件則是在公司解散登記歇業後，在短短一個月左右，持鉅額面額支票，假藉現金購買旅行團機票之需，而七張鉅額支票全數退票，與前此之小額借款，有時零星退票之情形不同。被告始終主張上開支票係豪冠旅行社向客戶收取之團費，因需要現金購買機票為由向證人借款，此情足使告訴人甲○○誤認本案借款當時豪冠旅行社仍在正常經營當中，告訴人甲○○若知悉豪冠旅行社已為解散登記，自當懷疑被告借錢何為，及其清償能力，客觀上亦斷無可能再借款予被告，故告訴人上開所證如果知道豪冠旅行社已辦理解散登記即不可能借款給被告云云，合於常情，堪以採信。
（二）再查，證人王睿綸於原審審理時結證稱：是在91年10月22日、10月24日、11月13日去幫被告向甲○○拿錢，當時知道公司已辦理解散登記，被告說支票是收取之團費、客票等語，與證人甲○○所述借款日期是在91年9月6日以後相符，並有證人王睿綸出具之收據三紙在卷可稽（見93年度偵緝字第184號偵查卷第33至35頁）；至另一紙由被告出具內容為「收到貳拾壹萬捌仟伍佰元正，豪冠乙○○」之收據（見上開卷第36頁），其上雖未註明日期，然被告對於證人甲○○上開借款日期均在發票日前1、2個月之證述並無意見（見原審卷第64頁背面），而由上開七紙支票之發票日期往前回溯2個月計算，顯然亦均在91年9月6日之後，被告辯稱上開支票都是在91年9月6日旅行社辦理解散登記前持向證人甲○○借款云云，顯然與事實不合，其稱此等借款確係旅行社因購買機票之需，但被告始終無法提出出團紀錄或有關證據，參照上開所述，所辯自不足採。
（三）另被告於原審審理時自承：大約90年8、9月被倒債100多萬元後，經濟狀況就不是很好，我當初以70幾萬元買下豪冠旅行社，發現前手經營時健保及稅都沒有繳，不堪其擾，去辦理解散登記是想重新開始，所以我靠行新竹宏泰旅行社等語（見原審卷第71頁背面、第72頁），可見被告是因為經濟困難無法繼續經營豪冠旅行社才去申請解散登記，其目的是要結束以豪冠旅行社為名之營運甚明，惟被告卻仍於辦理解散豪冠旅行社後之上述各借款日期，且於明知自己經濟已陷於困頓無力償還之情況下，持豪冠旅行社藍色橡皮章背書之支票，向證人甲○○誆稱支票是豪冠旅行社收取之團費及旅行社需要現金周轉，而陸續借得上開款項，被告主觀上顯然有不法所有之詐欺犯意。綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告利用不知情之證人王睿綸持支票向告訴人甲○○詐得現金，為間接正犯。又被告先後數次詐欺犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依法加重其刑。原審審酌被告明知豪冠旅行社已辦理解散登記，仍假藉該旅行社出團之需，向告訴人詐取現金之犯罪動機、目的、手段及對於告訴人甲○○所造成之損害非輕，迄今仍未清償，以及犯罪後否認犯行仍飾詞狡辯等一切情狀，適用刑法第56條、第339條第1項、第41條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，量處有期徒刑陸月，並諭知易科罰金以三百元折算一日之標準，經核並無不合，量刑尚稱妥適，原判決應予維持。
公訴人循告訴人之請求提起上訴略稱：被告詐取金額逾百萬，量處六月有期徒刑應屬偏輕，惟查量刑應審酌被告與被害人平日之關係，查本件被告與被害人既早有金錢往來，向來相安無事，而被告稱被害人經營當鋪，兼營借貸業務，利息先扣，利率達五分，其前欠未清部分，現每月清償三萬元，至本件所欠原請求分期清償，但告訴人請求提供擔保，為被告所不能而未果，況告訴人就債務清償已另行提起民事訴訟，民、刑責任不應混為一談，因認原審判處六月，尚屬平允，上訴意旨指量刑3年6月為是，則是失之過苛，認上訴非有理由，應予駁回。
三、公訴意旨另以：被告乙○○基於偽造及行使偽造私文書之概括犯意，連續於91年10月22日、同年月24日、同年11月13日、同年11月下旬某日，盜用豪冠旅行社之藍色橡皮印章，在上開七紙支票背面背書後，持以向告訴人甲○○借款，因認被告涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌等語。
公訴人認被告乙○○涉有上開罪嫌，無非係以告訴人甲○○之指訴、證人王睿綸、 趙村松 於偵查中之證述、豪冠旅行社公司基本資料查詢一份、支票七紙等件為主要論據。
按刑法第210條之偽造私文書，指無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為必要，如果行為人對於此種文書，本有制作之權，縱令其不應制作而制作，亦無偽造之可言。又刑法第216條行使偽造私文書之罪，必其所行使之私文書，具備偽造罪之要件，始可成立，否則則不能以該罪相繩，最高法院24年上字第5458號、33年上字第483號判例意旨參照。
訊據被告乙○○堅詞否認有何偽造及行使偽造私文書之犯行，辯稱：不知道支票背面豪冠旅行社的藍色橡皮章是誰蓋的，公司有很多行政章，隨時都可以拿到，豪冠旅行社是被告個人所有，只是沒有去做變更登記等語。經查：
證人王睿綸於原審審理時證稱：支票後面豪冠旅行社之藍色橡皮印章是我拿到支票時就已經蓋好了等語（見原審卷第68頁）；證人甲○○於原審審理時亦證稱：王睿綸說支票是被告拿給他的，也有說印章是被告蓋的等語（見原審卷第61頁）；而被告於原審審理時亦自承：所有的票都會交給我保管，我拿到票的時候背面不會有公司的章等語（見原審卷第71頁背面）。既然豪冠旅行社向客戶所收取之支票都是由被告自己保管，不假他人之手，而證人王睿綸又證稱拿到支票時背面已蓋有豪冠旅行社的藍色橡皮章，依此客觀情形觀之，顯然該章應是被告所蓋無誤，被告辯稱不知道章是誰蓋的云云，並不可採。
至於被告乙○○究竟是否為豪冠旅行社之實際負責人部分，由證人趙村松於原審審理時證稱：豪冠旅行社在86年底、87年初時，就已經由被告概括承受，之後我只是掛名之股東，旅行社的事務我完全沒有過問，期間我還曾寫存證信函給被告催促其趕快辦理變更登記，但被告一直都沒有辦，公司給被告後，盈虧均由被告自己負責，有賺錢我們也不分等語（見原審卷第65至67頁），及證人王睿綸於檢察官訊問時亦證稱：名義負責人是趙村松，但實際負責人是乙○○（見93年度偵緝字第184號偵查卷第40頁），再觀之證人趙村松於原審審理時所提出其於90年6月21日寄予被告之存證信函內容亦提及：於86年底，寄件人（即證人趙村松）與 吳漢欽 等人在股東會上已正式退出（豪冠旅行社）股東，並由台端（即被告）概括承受予以改組另行召集股東參與經營，而寄件人等已退出股東，但迄今約3年之時間，台端均未將寄件人董事長及股東名義變更，台端之行為顯已侵害到寄件人之權益等情（見原審卷第91頁），可見證人趙村松、王睿綸上開證述內容非虛，被告辯稱自己是豪冠旅行社實際負責人乙情，應為真實，堪以採信。
如上所述，被告自86年底起，既已自證人趙村松等人處概括承受豪冠旅行社，而成為公司之實際負責人，雖然迄豪冠旅行社於91年9月6日向主管機關經濟部申請解散登記止，該旅行社之登記負責人仍為證人趙村松，被告亦未列名為董事、監察人、總經理、經理等職，而有實際參與旅行社營運與名義上登記不符之情形（參原審卷第26、27頁公司變更登記事項卡），然此亦僅生公司法第12條規定之「已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人」之登記效力問題，無礙被告自上述時間起，已成為豪冠旅行社之實際負責人之事實，換言之，豪冠旅行社自斯時起實際上已成為由被告乙○○一人經營，故被告對於豪冠旅行社營運事項當然有決定之權限。則被告於上開七紙支票背面蓋上豪冠旅行社的章為背書，即屬有制作權人所為之行為，顯然與前揭判例意旨所示之無制作權人所為之文書，而構成偽造私文書或行使偽造私文書罪責有間。故此，被告乙○○在上開七紙支票背面蓋上豪冠旅行社印章之背書行為，與刑法第210條規定之構成要件並不相符。
至於公訴人所提之豪冠旅行社公司基本資料查詢一份、支票七紙等件，亦僅能證明於本件案發當時，被告非豪冠旅行社之登記負責人，及被告有在支票背面蓋章背書之事實，尚難據以證明被告有偽造私文書之事實。
綜上所述，本件尚難遽論被告乙○○有何偽造及行使偽造私文書之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴人所指上開犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨所示，自應為被告無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分之行為與被告前開經本院認定有罪之行為，有方法目的之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中華民國94年8月10日
刑事第八庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄒賢英中華民國94年8月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。