最高法院100年度台上字第6519號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第6519號刑事判決

裁判日期：民國100年11月24日

裁判案由：家暴妨害性自主

最高法院刑事判決一○○年度台上字第六五一九號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告簡○○姓名、年籍.上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月二十六日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二三二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一四八六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告簡○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為及對於未滿十四歲之女子以強暴之方法而為猥褻之行為等二罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定及理由說明均相一致，方為合法，倘彼此齟齬，或前後記載不相適合，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。又刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪，係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為，為其構成要件。所謂「不能或不知抗拒」，係指乘被害人因精神障礙等上開情形，對於外界事物失去知覺，或其意識之辨別能力顯著降低，已無自由決定其意思或瞭解其行為效果，而處於無可抗拒之狀態而言。而刑法第二百二十七條第二項所規定之對於未滿十四歲之男女為猥褻行為罪，則以該猥褻行為，已得到被害人之同意，或為其所默許而不為抗拒，亦即並未違反被害人之意願者，始克當之。原判決事實欄認定被告於民國九十三年六、七月間，在其住處臥室內，趁晚上Ａ女與其母Ｂ女（姓名、年籍均詳卷）均同睡於床上，或Ａ女單獨睡於房內之另單人床上，Ｂ女並已熟睡之際，利用Ａ女「年幼不知抗拒」，先後以手撫摸Ａ女之胸部、下體等部位而為猥褻行為五、六次等情（見原判決第一頁倒數第九至四行），似認被告並非利用Ａ女睡覺時乘機對Ａ女為猥褻行為。乃理由欄先引用Ａ女於第一審之證詞，敍稱：「……（被告）開始在住處臥室床上摸伊的胸部和下體，第一次伊在睡覺，伊自己睡在小床上，感覺有人在摸伊胸部，伊有嚇到，但伊沒有反應……他（即被告）乘伊睡覺的時候摸伊……」等語（見原判決第四頁第十四至十八行），似認被告係乘Ａ女睡覺時對其為猥褻行為；嗣另敍明Ａ女嗣於第一審時證稱：被告用手進入伊的性器官只有玩電腦那一次，先前被告在臥室床上摸伊，伊沒有躲開或其他動作，因為伊不敢，是怕伊母親Ｂ女知道云云，顯見被告為前開猥褻犯行過程中，並未使用任何違反Ａ女意願之方法，且Ａ女亦無因熟睡而有不知或不能反抗之情事等由（見原判決第十三頁倒數第九至四行），似又認被告並非利用Ａ女睡覺時犯罪，Ａ女亦無不知或不能抗拒之情形。就被告是否係利用Ａ女睡覺時犯罪？Ａ女究有無不知抗拒之情形，攸關被告究係犯何罪名，原判決事實及理由欄前後論述不盡相符，自有理由矛盾之違誤。㈡、刑法上所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之。如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，於九十四年二月二日修正公布之刑法施行前，固應依連續犯，論以一罪，但修正後新法，因連續犯之規定已刪除，自應一罪一罰，始符合法律修正之本旨。觀原判決事實欄所載被告係於九十三年六、七月間，在其住處臥室內，趁晚上Ａ女與其母Ｂ女同睡於床上，或Ａ女單獨睡於房內之另單人床上，對Ａ女為猥褻行為五、六次等情，顯見被告各次對Ａ女所為之猥褻行為，在時間上可以相互區隔，且地點亦不一致，則依一般社會通念，被告各次對Ａ女所為之猥褻行為，於該各次行為結束時，已可獨立成罪。原判決認被告上開各次所為，應依接續犯論以一罪（見原判決第十四頁第十三至二十一行），亦有適用法則不當之違誤。又本件被告係於九十五年七月一日刑法修正生效前犯罪，若其主觀犯意合於修正前連續犯所謂概括犯意之要件，似應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論處。㈢、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。原判決理由欄說明Ａ女於偵查中及第一審時雖均證稱：被告當時有用手指伸進去伊尿尿的地方（性器官）云云，惟其於上訴審時已證稱：被告在電腦房內係摸伊下體，沒有用手插進去等語，且以Ａ女於事發當時，甫國小畢業，對於自己身體構造認識未深，感官知覺之認識或表達亦屬啟蒙，再加上事發迄今已事隔數年，是Ａ女於偵查及第一審時就此部分為模糊之陳述，就情理言，亦可理解；參以Ａ女於事發後未曾向其母Ｂ女反應有遭被告以手指插入生殖器官內之疼痛或受傷之情，業據Ｂ女供證在卷，及Ａ女於九十五年五月十四日經送醫驗傷結果，發現頭面部無明顯外傷，陰部亦無明顯外傷，處女膜外觀完整無明顯裂傷等情，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書乙紙在卷可憑。是以，被告上開於電腦房內所為，應認係以違反Ａ女意願之強暴方法，撫摸Ａ女胸部及下體為猥褻得逞之行為等由（見原判決第八頁第十八行至第九頁第三行）。然Ａ女於偵查及第一審時均明確指稱：九十三年七月間某日，被告係以手指插入伊性器內等語（見偵查卷第四十三頁、第一審卷第八十六頁），並無原判決理由欄所稱「就此部分為模糊陳述」之情形。又Ａ女於上訴審時雖改稱：被告僅摸伊胸部、下體，並未以手指插入下體等語，然亦另陳稱：係因伊生父給伊壓力，要伊講嚴重一點等語（見上訴審卷第五十一頁背面）。惟觀Ａ女於第一審時證稱：伊生父雖有叫伊將情節說重一點，但沒有叫伊無中生有等語之後，檢察官於行覆主詰問時，又明確證稱：「（問：被告究竟有無用手指進入妳的性器官？）有。」等語（見第一審卷第九十頁）；及證人即Ａ女之生父Ｃ男（姓名、年籍詳卷）於第一審時證稱：伊有跟Ａ女說要照實跟警察講，伊沒要Ａ女說嚴重一點，伊也不希望他們過的不好等語（見第一審卷第一一六頁）。則Ａ女於上訴審時翻異前供，是否係事後迴護被告之詞，即非無疑，原判決就上開不利於被告之證詞，未予採納，並未說明理由，亦有理由不備之疏誤。又卷附之驗傷診斷書（置於偵查卷第五十二頁證物袋內），其內容係記載「處女膜外觀完整，無明顯裂傷」、「陰部無明顯外傷」，但此所謂「無明顯裂傷」與「無明顯外傷」，究係全無裂傷及外傷，或仍有傷痕，僅傷痕不明顯而已，該診斷書語意不明；再者，Ａ女係於九十五年五月十四日前往驗傷，距案發當時已近二年，以Ａ女尚在發育之情況，被告當時若以手指插入其下體，傷勢若非重大，有無可能不會產生裂傷，或縱有裂傷，是否可能隨著身體之漸次發育而癒合。原審就上開部分未詳為調查、釐清，遽為有利於被告之認定，亦有審理未盡之違背法令。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年十一月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月二十九日
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