最高法院101年度台上字第1205號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第1205號刑事判決

裁判日期：民國101年03月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台上字第一二○五號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告林金水
吳淑娥黃絜媮被告謝孟谷上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十二月六日第二審判決（九十九年度上訴字第九一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一二七六七、一三四八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於謝孟谷部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（謝孟谷）部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告謝孟谷明知試吃毒品，將使販毒者得以販賣毒品，因而幫助販毒者遂行販賣毒品行為，竟基於幫助林金水、 蔡坤樹 、 方平和 、吳淑娥、黃絜媮販賣第一級毒品海洛因之犯意，於不詳時間，在高雄市○○區○○路「世貿行資源回收場」，試行服用林金水、蔡坤樹、方平和、吳淑娥、黃絜媮所欲販賣予他人之海洛因，以瞭解其品質與純度，以此方式幫助林金水、蔡坤樹、方平和、吳淑娥、黃絜媮於起訴書附表編號一至編號十七所示時、地，販賣海洛因予附表所示之人。因認謝孟谷涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之幫助販賣第一級毒品罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明謝孟谷有上開公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審關於謝孟谷部分之科刑判決，改判諭知謝孟谷無罪，固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。又認定事實之證據，必須就卷內相關聯之證據資料，予以整體之觀察判斷，不得將有關聯性之證據割裂，就各個證據為單獨之評價判斷。本件原判決以謝孟谷所持0000000000號行動電話之通聯譯文內容，固有諸多可疑之對話，及謝孟谷於警詢、偵查中及第一審雖迭次自承擔任試毒品濃度工作，惟僅空泛陳述，並未具體陳明試毒品濃度之確切時間，而推論謝孟谷被訴幫助販賣第一級毒品犯行係屬不能證明（見原判決第三五頁第二一至二三行、第三六頁第十至十八行）。然證人方平和於偵查中已具結證稱：謝孟谷是負責幫林金水試試看毒品的品質；蔡坤樹於偵查中亦結證稱：林金水交代我們賣的是海洛因，都是林金水在統籌，謝孟谷是試吃海洛因各等語（見偵字第一二七六七號卷第二二、九一頁）。又據謝孟谷於警詢及偵查中供陳：林金水本身沒有施用毒品海洛因，所以要伊幫其試吃毒品海洛因，以了解其販入之海洛因之品質好不好，如果不錯，會滲入一些葡萄糖，林金水買進來都會要伊試試看，試吃的頻率不一定，有時一個禮拜，有時十幾天等情（見警詢卷第一○二至一○八頁、偵字第一二七六七號卷第一○二至一○五頁、偵字第一三四八八號卷第二八七頁）。倘若方平和、蔡坤樹、謝孟谷上開陳述無訛，則謝孟谷所為試吃海洛因行為，似使林金水得以瞭解所欲販賣海洛因之品質純度，以作為添加葡萄糖調配出售之參考，似已對林金水之販賣海洛因行為，提供實質上之助力，謝孟谷並已供述其為林金水試毒品濃度之頻率。再者，謝孟谷係因林金水、蔡坤樹等人被偵辦本件販賣第一級毒品行為，而經檢警通知應訊，始為上開陳述，謝孟谷既已陳明為林金水試毒品濃度之頻率，如何謂謝孟谷上開試毒品濃度行為與本件林金水等人之販賣第一級毒品均無關聯？亦非無疑。上開各情與判斷謝孟谷有否被訴幫助販賣第一級毒品攸關，自須深入研求，並詳述理由，乃原審未詳予調查釐清，即為上開推論，而認謝孟谷被訴犯罪係屬不能證明，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決關於謝孟谷部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於謝孟谷部分有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回（林金水、吳淑娥、黃絜媮）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告林金水有原判決事實欄（下稱事實欄）二之（二）、（三）、事實欄三、四所載犯罪事實，上訴人即被告吳淑娥有事實欄四所載犯罪事實，上訴人即被告黃絜媮有事實欄五所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於林金水、吳淑娥、黃絜媮部分之科刑判決，改判分別論處吳淑娥、黃絜媮共同販賣第一級毒品各罪刑；暨依數罪併罰之規定，分別論林金水共同犯原判決附表（下稱附表）一之（二）編號一、二、七所示各罪刑（共三罪），及犯附表一之（二）編號三至六所示各罪刑（共四罪），暨定其應執行之刑；並均為相關從刑之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就林金水、吳淑娥、黃絜媮否認之供詞及其等所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件林金水就販賣第一級毒品之上訴意旨略以：(一)其所販賣者為茶葉、香菸、酒等合法物品，並非毒品。方平和、蔡坤樹、 楊慧華 、 黃美玲 、 林政憲 、 李東邦 、 余國榮 等人之供述前後不一，且其中有吸毒者未經驗尿，本件復未扣得毒品、分裝袋、磅秤、帳冊等，乃原審就方平和、蔡坤樹、楊慧華、黃美玲、林政憲、李東邦、余國榮等人之供述，未詳查究明，而認其有本件犯行，自屬違法。（二）原判決於本件究竟就其論以七次或八次販賣第一級毒品犯行，前後之載述矛盾不一。（三）楊慧華於偵查中之供證，是否具有證據能力有所疑義，原審逕採其於偵查中之供述，為不利於其之證據，要有未合等情。吳淑娥之上訴意旨略稱：林金水確有販賣茶葉、香菸等合法物品，其並未販賣毒品予李東邦。李東邦之陳述前後不一，本件復未查扣毒品或與毒品相關之證物，且李東邦未經採尿，乃原審就李東邦、林金水等之陳述，及其有否營利之意圖等未詳予調查釐清，而認其有本件犯行，要有未合。黃絜媮之上訴意旨略以：林金水確有販賣香菸等合法物品，其僅於蔡坤樹不在時，偶而接聽電話，其並未販賣毒品予余國榮。余國榮之陳述前後不一，本件復未查扣毒品或與毒品相關之證物，且余國榮未經採尿，乃原審就余國榮等之陳述，及其有否營利之意圖等未詳予調查釐清，而認其有本件犯行，要有未合。又林金水、吳淑娥、黃絜媮之上訴意旨併稱：本件相關通訊監察譯文，為審判外之陳述，是否具有證據能力，即有疑義，原審未經詳加提示予其等辦明，而採為不利於其等之證據，亦有未合云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原判決依憑蔡坤樹、林政憲、李東邦、黃美玲、楊慧華、余國榮、方平和等人之供述，復佐以卷附之相關通訊監察譯文，及扣案之行動電話等證據，資以認定林金水於事實欄二之（二）、
（三）所載時地，販賣海洛因予林政憲各一次，於事實欄三之（一）、（二）所載時地，販賣海洛因予李東邦各一次，於事實欄三之（三）、（四）所載時地，分別販賣海洛因予黃美玲、楊慧華；及林金水與吳淑娥於事實欄四所載時地，共同販賣海洛因予李東邦；暨黃絜媮於事實欄五所載時地，販賣海洛因予余國榮等犯罪事實，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並對於林金水辯稱：民國九十八年一月十六、十七日林政憲有與伊聯絡，但伊不知林政憲有無過來，伊做生意忙碌時，會跟蔡坤樹等人說要拿香菸或茶葉給人家，伊完全不知道渠等有賣毒品。九十八年一月
十六、十七日，伊未拿海洛因賣李東邦，這兩次伊係拿茶葉給李東邦。黃美玲係向伊拿一千元香菸，楊慧華則係向伊拿香菸，伊賣八條七星香菸給楊慧華。九十八年三月十一日李東邦打電話給伊，伊叫吳淑娥拿三千元茶葉過去給李東邦。吳淑娥辯稱：已忘記林金水是向我說煙或茶葉，當日伊沒有去，未交付海洛因給李東邦。黃絜媮辯稱：0000000000號行動電話係蔡坤樹所使用，當時蔡坤樹肚子痛，叫伊幫忙接電話，當日伊未見到余國榮，亦未交付海洛因給余國榮各云云，認不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明本件購毒之人即黃美玲、李東邦、余國榮、楊慧華、林政憲等人，並非與林金水、吳淑娥、黃絜媮等人一起被警查獲，依渠等之各該警卷筆錄所載，渠等係經警以證人身分通知到警局作證，且購毒時間與警局作證時均已隔相當時日，採尿與否無助於本案之偵辦。又於原判決理由欄貳之十一論述林金水、吳淑娥、黃絜媮等人確係意圖營利，而為本件販賣第一級毒品犯行各等情甚詳。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。次查本件起訴書係起訴林金水有事實欄二之（二）、（三）、事實欄
三、四所載七次販賣第一級毒品行為，原判決認定林金水有該七次販賣第一級毒品行為，而予以論罪科刑，並無不合（見原判決第二八頁第二六、二七行、第二九頁第一至六、十一、十二行）。復查所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，並不受傳聞法則之規範，應具有證據能力。本件稽之卷內資料，相關通訊監察譯文係司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音內容，原審於審判期日調查證據，並已踐行向林金水、吳淑娥、黃絜媮等提示上揭通訊監察資料等程序，林金水、吳淑娥、黃絜媮及其辯護人均未表示意見，有審判筆錄可稽（見原審卷第五宗第七○、七一頁）。原審以上開通訊監察譯文為林金水、吳淑娥、黃絜媮犯罪之證據，並無違法可言。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。原審因認楊慧華於檢察官偵查中所為陳述，業於供前具結，又無不可信之情形，而認其具有證據能力，尚無違法情事。又毒品危害防制條例第十九條第一項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益。本件原判決因認事實欄二之（二）、（三）所載林金水販賣第一級毒品行為，林政憲係以贓車支付價金，上開汽車所有權仍應屬被竊車主所有，並非林金水所有，而無庸為沒收之諭知，尚無不合。此外，附表五第一行贅載「無罪」二字，及附表一之（三）編號三之行動電話序號縱有吳淑娥所指之誤載情事，惟尚不影響於全案情節與判決之本旨，非不能由原審以裁定更正，自不得執為適法之第三審上訴理由。林金水（就販賣第一級毒品）、吳淑娥、黃絜媮之上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件林金水（就販賣第一級毒品）、吳淑娥、黃絜媮之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認林金水想像競合犯刑法第三百四十九條第二項故買贓物罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款所定不得上訴第三審之案件，其想像競合之重罪（販賣第一級毒品）部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之部分，即無從審究，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年三月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月二十二日
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