最高法院101年度台上字第1188號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第1188號刑事判決

裁判日期：民國101年03月15日

裁判案由：強盜

最高法院刑事判決一○一年度台上字第一一八八號上訴人 王建中 上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年十二月二十二日第二審判決（一○○年度上訴字第一○八一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第九六○八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王建中上訴意旨略稱：㈠、扣案之電擊棒為案外人 王耀成 所有，上訴人於案發前之民國九十八年十一月底已將之交還王耀成，此為其女 王雅姿 所目睹並證述在卷。且上訴人於本件起訴前之九十九年十一月三日起，即因另犯竊盜案經羈押及執行強制工作，並無與王雅姿勾串之機會。且王耀成開設神壇，交友廣闊，出入份子複雜，又有將電擊棒借予他人使用之習慣，而上訴人係因參加廟會活動攜帶該電擊棒防身，致電擊棒沾有上訴人汗水，自不能僅以電擊棒上驗出上訴人之DNA，便認定本案為上訴人所為。原審以上訴人對電擊棒之來源前後所述不一，為不利於上訴人之論斷，惟原審未予上訴人就此辯解之機會，有失公平。㈡、被害人即證人 沈芳儀 於第一審作證時，強調作案歹徒是「大眼睛」。然而上訴人並非大眼睛，且原審法院審理時，上訴人曾請承辦法官及檢察官審視上訴人眼睛，均無人異議。惟原判決卻以眼睛「大」、「小」無客觀數據衡量為由，不採上訴人之辯解。又沈芳儀受過專業護理訓練，案發時與歹徒共處約十分鐘，其於第一審作證時對案發情節能清楚供述，可見具備良好之應變能力與記憶力，其定可由口音辨識上訴人是否為歹徒，然其竟無法清楚辨識，足證犯案歹徒絕非上訴人。㈢、沈芳儀之第一次警詢筆錄中，警員已告知上訴人之姓名、年籍資料，及扣案電擊棒上採得之DNA經鑑定與上訴人相符，先誤導沈芳儀認定上訴即係犯案歹徒。之後，復於九十九年七月二十七日，將附有上訴人姓名資料之照片供沈芳儀指認。且捨棄上訴人於九十九年四月因另案遭逮捕時所攝之照片，而以上訴人於八十四年五月間請領國民身分證所用，形貌已有不同之檔案照片供其指認，則其指認自有嚴重瑕疵。詎第一審法院審理時，審判長先就上訴人為人別訊問，無疑再次告知沈芳儀上訴人即為犯案歹徒，致使沈芳儀再次受誤導而為對上訴人不利之指認。原審法院未就此詳予調查，有調查職責未盡之違法。㈣、沈芳儀於第一審法院審理時，僅就卷附上訴人之照片指稱與犯案歹徒是同一人，及「相片中人將眼鏡拿掉再加個鴨舌帽就很像了」等語，並未如原判決所載指稱「在庭的被告與當天侵入的歹徒是同一人」。因當時上訴人疑似肺結核而全程帶口罩應訊，在面貌遭遮掩情況下，沈芳儀不可能為上開陳述。且當時係受命法官令上訴人取下口罩供沈芳儀指認，而沈芳儀注視上訴人做思考狀後，搖頭未回答上開訊問。然審判筆錄竟歪曲誤載為「在庭的被告與當天侵入的歹徒是同一人」，導致上訴人遭受冤判。為此上訴人於原審聲請勘驗當日之錄音光碟，以查明事實真相，原審卻以當日庭訊未錄影，無法由錄音光碟判斷沈芳儀是否搖頭或點頭為由，駁回上訴人之聲請，自有調查職責未盡之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於九十八年十二月八日凌晨二時許，攜帶客觀上具危險性，可供兇器使用之「霹靂一一八迷你電擊棒」一支，攀爬沈芳儀位於（改制前）台南縣永康市○○○街○○○巷○○○號住宅圍牆，再踰越該址二樓外側窗戶侵入主臥室內行竊，惟因搜尋財物時，驚動正在該處睡覺之沈芳儀，上訴人竟變更為強盜之犯意，手持前揭電擊棒，向沈芳儀恫稱：其同伴已控制住沈芳儀之家人等語，以此脅迫方式使沈芳儀不能抗拒，應上訴人要求指出值錢物品放置處所，任由上訴人至該處化妝台內取出珠寶盒乙只，從中拿取紀念金幣一枚、項鍊三條、玉佩二只、金戒指一枚，上訴人得手後離去時疏未將上開電擊棒攜離，留置於化妝台上，且不慎將金戒指遺落在上址二樓陽台處。嗣經沈芳儀報警，警方在遺留現場之電擊棒握把上採得其DNA比對後，始查悉上情等情。因而維持第一審論處上訴人攜帶兇器、踰越牆垣及安全設備、於夜間侵入住宅強盜罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據沈芳儀於偵查及第一審審理時證述屬實，並有（改制前）台南縣警察局永康分局現場勘查紀錄表、刑案現場測繪圖、監視錄影翻拍照片、蒐證及現場照片、第一審勘驗監視錄影光碟之勘驗筆錄，及扣案之電擊棒一支可稽。警方於上開電擊棒握把上採集之斑跡棉棒經鑑定結果，其上之DNA與檔存上訴人之DNA-STR型別相符，亦有台南縣警察局鑑驗書可考。其雖否認強盜犯行，辯稱：扣案之電擊棒為王耀成所有，其參加廟會時曾向王耀成借用以供防身，事後已返還王耀成，可能因此沾有其汗水，另沈芳儀之指認遭受警方誤導，其指認不實云云。然而：
㈠、關於扣案電擊棒之來源，上訴人或稱係其所購買，曾借予王耀成使用云云；或稱係王耀成所有，伊曾向其借用云云，前後不一，真實性已屬存疑。㈡、王耀成係000年0月00日生，案發時已滿六十五歲，且其罹患胃癌，於九十八年間十一、十二月間多次住院接受手術及化學治療，並於九十九年三月十七日死亡，其死亡前三個月均須人攙扶等情，有其除戶資料查詢結果可稽，並經證人王雅姿證述屬實。則依其當時之身體狀況，能否於死亡前三個月餘之九十八年十二月八日，如卷附上述勘驗筆錄及翻拍照片所示，以跑步前往沈芳儀住處，再攀爬圍牆，踰越二樓外側窗戶侵入住宅等方式，為本件犯行，即有可疑。沈芳儀亦證稱犯案歹徒年齡約為四、五十歲，與王耀成之年紀顯然不符。又倘若扣案之電擊棒確為王耀成所有，且上訴人借用後已交還予王耀成，則何以在該電擊棒僅驗出上訴人之DNA，而未驗出王耀成之
DNA？相衡之下，自以上訴人於警詢時所供該電擊棒為其所有等情，較為可採。㈢、王雅姿雖證稱見過上訴人將扣案電擊棒交還王耀成云云，惟依其證述內容可知，王耀成生前並未與其同住，二人關係並非親密，則其何以恰巧得以見聞上訴人將電擊棒交還王耀成？而其自陳曾與上訴人一同探視王耀成之病情，足見二人應有相當交情，其證言不無迴護上訴人之可能。且其另證稱王耀成所有之電擊棒不只一支，則縱令其所述屬實，然其所見之電擊棒是否即為扣案之系爭電擊棒，亦非無疑。其證言不足為有利上訴人認定。㈣、警員於九十九年七月二十七日提供六張照片予沈芳儀指認時，已註明被指認人共有六名，犯罪嫌疑人並不一定存在於指認人之中，有指認犯罪嫌疑人紀錄表可憑。沈芳儀於第一審亦證稱：案發時歹徒未戴口罩，故有看清楚歹徒長相，第二次警詢時，警察以六張黑白照片供其指認，並未告知其中何人嫌疑較大，當時伊很肯定，完全沒有遲疑，且在庭之上訴人與當天侵入之歹徒是同一人等語明確，顯見沈芳儀於警詢中所為之指認並未受到誘導。又上訴人雖辯稱伊眼睛不大，與沈芳儀所稱歹徒係「大眼睛」之特徵不符，然眼睛「大」、「小」為個人主觀認定，無客觀數據可資衡量，自難憑此認沈芳儀之指述不可採。再者依沈芳儀所述，歹徒作案時間長達十分鐘，而其與歹徒以二十二公分之距離對峙約一至三分鐘，其始終注視歹徒之臉部，則其應可看清歹徒之容貌及特徵，並無錯認之虞。且其與上訴人素昧平生，亦無誣指之必要。又沈芳儀無論當庭或憑照片，始終明確指認上訴人為犯案歹徒，自無可能發生上訴人容貌與指認照片歧異而發生錯誤情形。㈤、上訴人另辯稱其雙眼近視均高達一千度，如未戴眼鏡不可能犯案，此與沈芳儀指稱歹徒未戴眼鏡乙節不符云云。然歹徒未戴眼鏡，非無可能以配戴隱形眼鏡等方式矯正視力，不能據此即認為上訴人不可能犯案等情。因認上訴人確有本件加重強盜犯行，而以其所辯乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、原審法院一○○年十二月八日審判程序，審判長調查證據時已就上訴人於警詢、偵查、第一審及原審法院歷次所為之陳述，依法踐行調查程序，並詢問當事人有無意見，上訴人答稱「所言實在」，辯護人及檢察官均稱「無意見」，審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人亦均答稱「無」，並就調查證據之結果，為事實及法律上之辯論，有審判筆錄可稽（見原審卷第七十二頁至第七十四頁），原審法院於審判期日踐行之訴訟程序，已充分保障上訴人在訴訟上之防禦權及辯護權。上訴意旨指稱原審法院未就扣案電擊棒之來源予以其辯明之機會云云，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、警員於九十九年三月一日詢問沈芳儀時，雖已依據扣案電擊棒之鑑驗結果，告知上訴人之年籍資料，並詢以是否認識上訴人，然並未提示上訴人之檔案照片等足以顯示上訴人容貌之資料予其閱覽，至於警方事後提供予沈芳儀指認之上訴人檔存照片，係警方於九十九年四月三日經由電腦資料查詢列印而來，有該次警詢筆錄及個人戶籍資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見警詢卷第二十三頁至第二十六頁、第七十四頁，偵查卷第三十八頁）。又警方嗣於九十九年七月二十七日通知沈芳儀前往指認上訴人時，係提供六張不同之照片供其指認，且該六張照片所記載之姓名均為「王建中」（見偵查卷第三十八頁之指認犯罪嫌疑人紀錄表），並不知其中何者為上訴人，亦無法知悉上訴人是否確在其內。則案發後警方依據扣案電擊棒上留存人體DNA之鑑定結果，雖懷疑上訴人涉案並已告知沈芳儀，然警方在通知沈芳儀前往指認之前，及令沈芳儀就犯案歹徒實施指認程序時，並未就被指認人之照片中有無上訴人及何者為上訴人等事項，予沈芳儀以任何暗示、誘導之不正方法，故沈芳儀於警詢中所為之指認，係本於實際經驗為基礎之體驗，原判決已詳為說明。上訴意旨指摘沈芳儀於警詢中指認程序，係遭警方以透露其身分及載有其年籍資料之照片誤導而為之錯誤指認云云，或與卷內資料不符，或係以自己之說詞任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，為刑事訴訟法第四十七條所明定。依第一審審判筆錄所載，受命法官對沈芳儀訊以「你看他（上訴人）的全臉、身高、長相、體型，跟你當天去你住宅的人是否是同一人？」並請上訴人站起來拿下口罩讓沈芳儀指認時，沈芳儀答稱「同一人，他現在比較胖一點。」等語明確（見第一審卷第一一二頁）。原判決於理由內憑以記載沈芳儀證稱「在庭的被告（上訴人）與當天侵入的歹徒是同一人」（見原判決第六頁第五行至第六行），並無上訴意旨所稱與卷內筆錄不符之違法情形。又上訴人於原審雖辯稱沈芳儀當時係搖頭無法指認上訴人，並聲請勘驗第一審法院審判期日之錄音光碟。惟其辯護人經聽取該錄音光碟之內容後，業於原審審判期日當庭陳稱其認為無勘驗之必要等語，原審亦以上訴人所主張沈芳儀於上開指認時有無點頭（或搖頭）動作之待證事實，無法經由勘驗開庭錄音光碟之方式予以調查，係屬不能調查之事項（按第一審法院審判期日並未錄影），因而裁定予以駁回，均有審判筆錄可按（見原審卷第六十八頁背面）。上訴意旨指摘原審未勘驗第一審審判期日之錄音光碟，有調查未盡之違法云云，亦係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月十九日
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