裁判字號：最高法院95年台上字第6729號刑事判決
裁判日期：民國95年12月07日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六七二九號上訴人甲○○選任辯護人 張廼良 律師
李振華 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月一日第二審判決（九十五年度上訴字第一０一０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一六一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依證人 王鴻禧 及 蔡文英 於偵查及第一審審判時所述，顯示有決定承作廠商權力之人為里長蔡文英，而非上訴人，上訴人何能對王鴻禧產生壓力？原判決認上訴人向前來申請監視器工程報價之王鴻禧表示應交付回扣，該工程始能順利由王鴻禧承包施作，顯乏依據；對於上揭證人有利於上訴人之證述，置若罔聞，又未敍明不採之理由，原判決顯有判決不備理由之違法。㈡、原判決認上訴人領取新台幣（下同）七萬五千元之款項後，自其中剋扣一萬元作為回扣，僅將餘款六萬五千元交付廠商王鴻禧，全依王鴻禧一人之證詞為憑，惟王鴻禧證述反覆，不具可信性。且王鴻禧於民國九十三年十月二十八日法務部調查局訊問時稱該六萬五千元未入公司帳而係作為購車價金（六萬餘元），然上開購車價金是否為六萬餘元？帳冊是否如是記載？此攸關王鴻禧是否真只收到六萬五千元及上訴人收取一萬元回扣，原判決未查及此，顯有調查未盡之違法。㈢、證人王鴻禧係因里長蔡文英要求十四吋電視，始自行變更估價單，非依上訴人之指使，此有王鴻禧之證述在卷可稽，原判決對上開有利於上訴人之證述，未敍明不採之理由，有判決不載理由之違法。㈣、查原判決認上訴人於第一審審理中改口否認有驗收上開監視器工程，辯稱是里長蔡文英說監視器做好了，可以領錢，渠才讓廠商王鴻禧領錢云云，而認上訴人所辯不足採信。然觀第一審審理筆錄之記載，實無從推論上訴人否認到場驗收，原判決有違經驗法則及論理法則。㈤、原判決認上訴人明知三重市光陽里里辦公室已有一部十七吋電腦螢幕，仍堪使用，於驗收時可以舊代新、魚目混珠，驗收時明知上開監視器系統並未依約完工，且王鴻禧實際上並未交付十七吋電腦螢幕云云。惟查上訴人僅為里幹事，平時均於公所上班，可否自由進出光陽里辦公室，實有可疑；且驗收時必有人陪同，怎有以新代舊之機會？又該十七吋螢幕置於鐵櫃內，光線本未充足，上訴人亦不知十七吋螢幕並未送達，於驗收時詢問里長亦獲肯定之答案而予驗收，並經里長同意予以付款，實無任何違法之可言。且原判決認定上訴人明知三重市光陽里里辦公室內已有一部十七吋電腦螢幕仍堪使用，實無任何之憑據，有判決不備理由、違背一般經驗法則之判決違背法令。㈥、七萬五千元估價單係因里長蔡文英要求十四吋電視，為顧及成本及應付里長之需索，王鴻禧始另再製作，實與上訴人無涉。是以王鴻禧提出總價為七萬五千元之發票以便請款，亦屬其個人之行為，原判決以上訴人與王鴻禧有共同虛開會計憑證之犯意，實屬毫無根據之推論，有判決不備理由之違法。㈦、九十三年七月十一日為星期日，三重市公所並未上班，上訴人實無亦無必要到辦公室辦公，原判決僅以驗收單上記載之「購置十六PORT數位監控錄影主機及十七吋電腦螢幕，於九十三年七月十一日十五時完工」，即推定於是日在里幹事辦公室為登載暨行使不實公文書之犯罪行為，實有違背經驗法則。㈧、農會之取款憑條需蓋用里辦公室之公印始能領款，亦為原判決所認係必然，既然蔡文英絕不假手他人使用公印，則依一般經驗法則，蔡文英在蓋公印於農會取款條時，應會詢問此為支付何筆款項方屬合理，上訴人若真未知會里長，蔡文英為何於蓋取款條時均無質疑？原審未查及此，遽論里長蔡文英是否知道上訴人已領取七萬五千元一事與上訴人成立上揭犯罪無涉，而認農會之取款憑條無調查之必要，實屬率斷，有悖於一般經驗法則，更有判決不備理由，應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈨、證人王鴻禧於調查局、檢察官及第一審詢問時之證述，有諸多矛盾及疑義，諸如：究係誰決定由王鴻禧施作系爭監視器？估價單由七萬元變更為七萬五千元之原因及過程？上訴人係於何時向王鴻禧索取系爭一萬元回扣？證人蔡文英於調查局、檢察官及第一審詢問時之證述，亦有矛盾之處，諸如：廠商王鴻禧是由誰指定估價？系爭巡守隊雜支費金額究係多少？系爭九十二年一至六月巡守隊雜支費一萬八千元里長蔡文英究否知情？原判決未說明其取捨、判斷之理由，有判決不載理由之違法。㈩、證人王鴻禧之證述攸關上訴人是否犯罪，有傳喚調查之必要，業經上訴人於九十五年四月十二日原審準備程序中具狀聲請傳喚，然原審並未傳喚，又未於判決內敘明未予傳喚之理由，實有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人甲○○有原判決所載之依據法令從事公務之人員，購辦公用器材收取回扣等犯行，係以該事實已據證人即共犯王鴻禧於偵查及第一審訊問時結證屬實，核與證人蔡文英、 呂有金 於偵查及第一審調查時證述無訛，其等所述互核相符。並有會勘紀錄、經費概算表、估價單、台北縣三重市光陽里基層經費查報動支申請表、簽呈、基層工作經費支用核銷單、收據、發票、驗收紀錄、完工照片、基層工作經費核銷登記表、台北縣三重市公所財產增加單、台北縣村里基層工作經費工作經費簽收簿等附卷可稽。上開書證與證人王鴻禧、蔡文英、呂有金等人前述證言互相勾稽核對，均相符合等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行，堪以認定。並以核上訴人所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用器材收取回扣罪、同條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪及商業會計法第七十一條第一款之不實填製會計憑證罪，依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重之購辦公用器材收取回扣罪處斷，並依貪污治罪條例第十二條第一項之規定減輕其刑，再酌情量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。且指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯何以為卸責飾詞，為不足採信之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違背法令，惟查證人王鴻禧是否以向上訴人領取之六萬五千元購買汽車，與上訴人是否成立犯罪並無關聯，並非待證事項，上訴人於原審亦未聲請調查此事實，故原審就此未予調查，自無上訴意旨所指調查未盡之違法。原判決認上訴人有在其職務上所掌之驗收記錄及基層工作經費支用核銷表等公文書上為不實之登載犯行，已詳述其認定之證據與理由，至於原判決認定之上訴人登載上述公文書之時間縱使有些許誤差，於犯罪之成立及判決本旨均不生影響，尚難執為合法之上訴理由。同一證人前後供述之證言不盡相同，採信其部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由之情形尚有未合，上訴意旨謂此種情形有判決理由不備之違法云云，自嫌誤會。證人王鴻禧於九十四年三月十一日偵查中及九十四年十一月二十二日第一審審理中就上訴人如何犯罪之事實，已證述明確，且於訊問時予上訴人及其辯護人詰問之機會，其陳述已明確，別無訊問之必要，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，不得再行傳喚，故上訴人於原審雖具狀請求再傳訊王鴻禧，原審未予傳喚，並不違法，原判決未於理由內說明不予傳喚之理由，於判決本旨亦無影響，上訴意旨執此指摘原判決違法，亦非適法之上訴理由。至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑證據所為認事、採證職權之合法行使，以及原判決已論列、說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十二日
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