最高法院101年度台上字第4567號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第4567號刑事判決

裁判日期：民國101年09月05日

裁判案由：殺人

最高法院刑事判決一○一年度台上字第四五六七號上訴人 黃乃文 上列上訴人因殺人案件，不服國防部高等軍事法院中華民國一○一年五月十五日上訴審判決（一○一年上重訴字第○○一號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署一○○年偵字第一五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人黃乃文，係陸軍蘭陽地區指揮部機械化步兵第一營第三連二等兵步槍兵（民國一○○年五月四日入伍，義務役），於九十九年十月間與 李建穎 之配偶 黃郁玲 相識交往，產生畸戀，對外以姐弟相稱，入伍前於李建穎住所四樓寄宿，並於寄宿期間與黃郁玲多次發生性行為，且將存款簿及印章均交由黃郁玲保管及支用。緣黃郁玲與李建穎感情不睦，不欲與李建穎共同生活，自一○○年一月間起，多次與上訴人謀議讓其夫李建穎「消失不見」（殺害之意），並表示李建穎身故後遺有保險金新台幣（下同）五百萬元，欲攜該鉅款及幼子與上訴人至外地共同營生，且將從理賠保險金中取八十萬元支付共同殺害李建穎之人以為報酬，期間上訴人及黃郁玲曾多次向友人 潘家榮 （行為時已滿十八歲）謀議前情，迄同年八月六日農曆七夕情人節，上訴人休假前往黃郁玲住處贈送 黃女 一條項鍊作為情人節禮物，並與黃女發生三次性關係後，黃郁玲再次向上訴人催促何時找人動手殺害李建穎，上訴人為圖謀李建穎身故後之鉅額保險金及得以與黃郁玲避地共同生活，而告知黃女已決定當天晚上動手殺害李建穎，乃於同日十九時許與潘家榮相約見面後，將黃郁玲圖謀殺害李建穎並允諾事成後給予八十萬元報酬之事，再次轉知潘家榮，經徵得潘家榮同意後，渠等三人即基於共同殺人之犯意聯絡與行為分擔，先由黃郁玲請幼子李○恩打電話給友人 李源章 帶其去湯姆熊遊樂場遊玩，避免幼子留在現場，再由上訴人至宜蘭市某便利商店購得棉布手套二雙，以避免殺害李建穎過程留下指紋遭查獲，於同日二十一時三十分許，上訴人與潘家榮一同步行前往宜蘭市○○路校舍巷五十八號李建穎住處，由潘家榮按鈴經李建穎開門後，上訴人與李建穎於一樓發生口角，進而扭打，李建穎隨手拿起早餐營業用鐵椅作勢欲攻擊上訴人，上訴人見狀隨即將李建穎摔倒在地，並以左手肘勒住李建穎頸部，潘家榮則持前開鐵椅朝李建穎胸部揮擊三至四下，再以右腳踢李建穎左腋下二下，致李建穎胸部及左腋下受有擦挫傷，李建穎則緊咬上訴人左手無名指，致上訴人受有左手無名指指甲左側約二公分、右側約零點五公分之咬傷，上訴人因手指被咬傷疼痛，即至一樓儲藏室內拿取裝釣魚桿之棉布袋，以該棉布袋從李建穎背後緊勒其頸部，致李建穎頸部上半喉結上有一條寬約五至六公分之壓痕，李建穎因頸部受勒窒息，造成呼吸性休克死亡。上訴人與潘家榮於殺害李建穎後，恐遭人發覺，乃共同將其拖入一樓廁所內，並以手套擦拭地上血跡，旋於同日二十二時許逃離現場，前往潘家榮宜蘭縣羅東住處，途中兩人先將作案用之手套丟棄路邊，再至潘家榮住處將衣褲換下，丟棄於羅東鎮農會停車場草叢內。嗣因李源章送李○恩返家，發現李建穎倒臥在一樓廁所內，立即報警處理，經送往宜蘭市國立陽明大學附設醫院急救時，已無生命跡象，同日二十三時四十八分宣告急救無效。案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局循線持國防部北部地方軍事法院檢察署（下稱北部地方軍事檢察署）檢察官核發之拘票，將上訴人拘提到案，偵查起訴等情。係以：（一）前揭犯罪事實業據上訴人於警詢、偵查及審理中供承不諱，並稱：其因圖謀李建穎身故後之保險金及得以與黃郁玲於外地共同生活，而與黃郁玲、潘家榮共同謀議殺害李建穎；於案發時、 地伊 先與李建穎發生爭執，旋即扭打，李建穎持鐵椅欲攻擊伊，伊將李建穎摔倒在地，以左手勒住其頸部，並請潘家榮為伊戴上手套，但因李建穎掙扎致伊手套脫落，潘家榮隨即持鐵椅毆打李建穎胸部三、四下，再以腳踢李建穎，李建穎則緊咬其左手無名指受傷疼痛，即至李建穎住處一樓儲藏室內拿裝釣魚桿之棉布袋，以該棉布袋緊勒李建穎頸部，致其昏倒在地，後將李建穎拖進一樓廁所，再以手套擦拭地面血跡後，與潘家榮相偕逃離現場，並將作案時穿戴之手套及衣褲丟棄等語（見偵查卷㈠第十一至二十二、二三九至二四七頁，初審〈第一審〉卷第一二七頁，原審〈上訴審〉卷第四十八、八十八、九十八頁）。核與證人即共同被告潘家榮於初審結證稱：「案發當天晚上伊去按李建穎住家門鈴，李建穎來開門，進門後黃乃文與李建穎發生爭執並打起來，黃乃文從背後用左手肘扣住李建穎脖子，並叫伊幫他戴上手套， 伊有 幫他戴上右手套，但是沒有戴好，掉了下來，伊看到李建穎拿椅子欲打黃乃文，伊把椅子搶下，並拿該椅打李建穎，且用右腳踹李建穎前胸左側，之後伊便沒有繼續動手，只在旁邊看，後來看到李建穎轉頭過來，左邊嘴角有流血，伊跟黃乃文說夠了，這樣會死人，黃乃文還是繼續扣住李建穎脖子，伊當時很緊張，往門口看有機車聲音及燈光，覺得有人要進來，就把打李建穎之椅子靠在牆壁，黃乃文則將李建穎拖到廁所，因李建穎腳卡到柱子，伊幫忙撥開李建穎之腳，讓黃乃文順利將李建穎拖進廁所， 嗣伊 與黃乃文走回停放機車處，黃乃文告訴伊，黃郁玲會給八十萬元等語」（見初審卷第一一一頁背面至一一二頁）相符，並經證人李源章於警詢陳稱：當日送李建穎小孩回家，進門後發現案發現場情形，及於一樓廁所發現李建穎倒臥地上，脖子上有一條棉線等語（見偵查卷㈠第八十九至九十頁），且與另證人即於案發現場負責急救之宜蘭縣政府消防局宜蘭分隊隊員 孫豪鍵 及 張震洋 於警詢時供述在案發現場所見情形相吻合。上訴人與潘家榮事後分別就其記憶所及供述殺害被害人之行為方式與所採用工具，均屬一致，並無何瑕疵可指，縱渠二人供述犯案過程細節或先後順序，有些許不一，惟以打鬥過程緊張，怕被人發現，及因時間經過與個人表述方式不同，致略有出入，乃屬常情，尚非不可信。（二）再佐以本件命案現場勘察報告暨所附之證物照片所示，案發處一樓確有一張鐵椅之椅角彎曲變型，置於牆邊，椅角上留有血跡，一樓打鬥區地面及李建穎陳屍之廁所，分別有數灘血跡、現場留有沾血跡之裝釣魚桿之棉布袋一條，寬約五至六公分，有照片三幀附卷（見偵查卷㈢第三一五、三一六頁）可稽，與被害人頸部勒痕相符；扣案供本件犯罪所用之手套一雙及上訴人與潘家榮二人作案時穿著之衣褲，其中手套及上訴人之衣褲上均有血跡，復有上訴人左手無名指被李建穎咬傷之照片等十二幀（見偵查卷㈢第一九二至一九四頁）在卷可佐。又扣案之釣魚桿棉布袋等證物，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，其上血跡與被害人李建穎ＤＮＡ比對相符，有該局一○○年十一月三日刑醫字第一○○○一○七四九號鑑定書影本在卷可憑（見初審卷第二十七至二十九頁）。再者黃郁玲所使用門號0000000000行動電話及上訴人持用門號0000000000行動電話雙向通聯紀錄顯示，上訴人於案發當日二十一時四十九分至同日二十二時十一分許，二次傳簡訊予黃郁玲，與上訴人所述當日二十一時三十分時許前往李建穎住處，並於當日二十二時○分至十分許離開（見原審卷第一二二頁）之時間一致（見偵查卷㈢第三三○至五四○頁）。又被害人左乳頭上下方、左背近腋部與左胸側壁，受有九條直形擦挫傷；另有數處較無特定形狀之挫傷見於右肩、左手臂外側、兩手臂及右胸。整個前頸部上半喉結上有寬約五至六公分的壓痕，右側下方亦有挫傷，壓痕下方之頸部內部組織可見到喉頸部肌肉與舌根肌肉明顯出血，且舌骨左半骨折，被害人係因頸部所受明顯壓痕，致其軟組織出血，舌骨骨折。因受勒頸、毆打而窒息，導致呼吸性休克死亡，復有法務部法醫研究所一○○醫剖字第一○○一一○二五七三號解剖報告書及一○○醫鑑字第一○○一一○二七一六號鑑定報告書影本各一份及解剖照片七十幀在卷可稽（見偵查卷㈡第一○一至一三五頁、第一八四至一九六頁）。足認上訴人之自白與共同正犯潘家榮之證述及現場跡證、解剖鑑定互核相符。被害人確係遭上訴人與潘家榮共同毆打後，再由被告以釣魚桿棉布袋勒頸，導致窒息死亡，且有相當因果關係，至臻明確。（三）共同正犯黃郁玲雖於初審證述否認參與共同謀議，辯稱：潘家榮有跟上訴人一起到伊店裡，也曾跟被害人一起出去唱歌，但伊跟潘家榮不熟。然潘家榮於偵查中及初審均證稱：「被告（即上訴人）當兵放假時，曾與其及黃郁玲一起去ＫＴＶ唱歌，黃郁玲私下在伊耳邊跟伊說叫伊去打李建穎，當時黃乃文有在一旁說去打死李建穎，黃郁玲沒有說給多少錢。案發之前與黃乃文在宜蘭三聖宮前喝酒時，黃乃文才告訴伊，黃郁玲說事後會給八十萬元等語」（見偵查卷㈢第三十四頁、初審卷第一一二至一一四頁）。上訴人於偵、審中復自承：「伊於新兵入伍期間，黃郁玲就一直要伊找人共同讓李建穎消失在世界上。黃郁玲曾告訴伊要給那個人八十萬元，案發前伊也曾向潘家榮提過好幾次。案發當晚與潘家榮在宜蘭市校舍巷附近廟前喝酒時，潘家榮有問伊對李建穎動手有沒有錢拿？伊跟潘家榮說，黃郁玲應該會給八十萬元，因黃郁玲一直逼伊要讓李建穎消失，伊先前已與黃郁玲講好，李建穎身故半年後潘家榮可以拿到八十萬元，黃郁玲會改嫁伊，伊和黃郁玲就可以拿李建穎之死亡保險金到外地生活，所以伊案發當日下午與黃郁玲見面時，就告訴黃郁玲晚上會動手」等語（見偵查卷㈠第一八六、二二六頁，偵查卷㈡第三十三頁，初審卷第一二九頁背面）。是上訴人及潘家榮既已自承犯罪，當無誣攀黃郁玲之理。再佐以證人李源章於警詢證述：「當晚十九時四十分左右李○恩打伊手機，叫伊去他家載他出去逛一逛，伊約晚上二十時抵達，伊借用黃郁玲之機車載李○恩到湯姆熊遊樂場二樓玩遊戲機」等語，並參以黃郁玲於第一審時證稱：當晚二十一時三十分伊在頂樓洗衣，洗完後到三樓洗澡，之後回到三樓房間打電話給李源章，要伊把小孩帶回來，伊當時在房間看電視等語。顯見黃郁玲由謀議及簡訊方式得知上訴人動手殺害李建穎之時間後，為避免幼子留在家中，請友人李源章帶其出門遊玩，並預估時間後打電話請李源章將幼子帶回等情以觀，應可認定。綜前所述及黃郁玲所為，雖黃郁玲否認參與共同謀議殺害被害人及分擔行為，然上訴人及潘家榮對於黃郁玲於案發前如何與渠等謀議殺害被害人，並承諾事成後給付八十萬元報酬指證不移，且前後一致。（四）再被害人案發前確有向南山人壽保險股份有限公司投保南山康寧、平準及新康祥等終身壽險，身故受益人均變更為黃郁玲，有該公司李建穎保險契約影本三份附卷可稽。又上訴人、黃郁玲經測謊鑑定結果，上訴人對於黃郁玲是否叫伊去讓李建穎消失（殺害）部分，「無不實反應」，而黃郁玲則「呈不實反應」，亦有刑事警察局一○○年九月一日刑鑑字第一○○○一一六六九七號鑑定書在卷可佐。上訴人於偵查中自承其於一○○年八月五日至六日這兩天，與黃郁玲聯絡簡訊，黃郁玲幾乎都是在詢問伊這次放假回宜蘭，會不會讓李建穎消失不見，此有上訴人與黃郁玲前開門號行動電話雙向通聯紀錄附卷可稽。足認上訴人與潘家榮所陳黃郁玲曾於案發前與渠等謀議殺害被害人，並於案發前密集以簡訊傳輸方式討論如何殺害被害人之內容當非虛妄，應可採信。黃郁玲否認參與，無非事關自己殺人罪責，而為避究卸責之詞，尚難憑採。綜上事證，上訴人前開犯行洵堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。核上訴人所為係犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第五款，刑法第二百七十一條第一項殺人罪，上訴人與潘家榮、黃郁玲間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，並說明刑法第三十三條第三款規定：「有期徒刑：二月以上十五年以下。但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年。」，初審判決於無任何加重事由之情形下，判處上訴人有期徒刑二十年，且對扣案上訴人所有供犯罪所用之棉布手套一雙未依法宣告沒收，均有違誤。因而撤銷初審之科刑判決，適用陸海空軍刑法第七十六條第一項第五款，刑法第二十八條、第二百七十一條第一項之規定，改判論上訴人以共同殺人罪。並審酌其為現役軍人，負有保國衛民之重責，本應奉公守法，嚴以律己，其於入伍前曾寄居被害人住處，竟恩將仇報，僅因與被害人配偶黃郁玲發生畸戀，苟合在先，復貪圖被害人死後之鉅額保險金及與被害人之妻共組家庭避地逍遙於後，所為淫人妻復殺其人謀奪財產之犯行，於國法人情勢難容忍；尤以犯後企圖脫罪（與黃郁玲互通電話及簡訊，製造不在場證明），圖謀卸責，於警詢、偵查及初審時，尚辯稱其無殺人犯意，係失手致被害人死亡云云，避重就輕，悛悔不足。所為犯行嚴重影響社會治安，損及軍譽，造成被害人家屬難以彌補之傷痛，犯罪所生損害至鉅。惟考量其犯案時未滿十九歲，僅受國中肄業教育，思慮欠週，受黃郁玲慫恿犯下本案，犯案時未攜帶任何凶器，犯後主動配合調查，復於原審認罪坦承不諱，羈押期間多次寫信向被害人家屬致歉，並願提撥在所勞作金額賠償被害人家屬等情以觀，尚非全無悔意，且無前科紀錄；併考量其犯罪動機、目的、手段、生活狀況，品行、侵害生命法益及其犯後態度等一切情狀，認仍有透過監獄教化，使之再社會化之客觀可能，尚無與社會永久隔離之必要，而量處無期徒刑，併依刑法第三十七條第一項之規定，宣告褫奪公權終身。另說明上訴人與被害人並無深仇大恨，僅因與被害人配偶畸戀，貪圖被害人身故後之鉅額保險金及得以與黃郁玲共同生活，而彼等共同謀議殺害被害人之犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而認科以最低度刑仍嫌過重，而有顯可憫恕之情形，與刑法第五十九條情堪憫恕之要件不符，上訴人之原審選任辯護人請求酌減其刑，核無足採。扣案棉布手套一雙，係上訴人買供犯罪所用之物，屬其所有，已據其供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收；至未扣案之另一雙棉布手套，業經共犯潘家榮丟棄於排水溝，衡諸該手套被尋獲供犯罪之可能性及於公共利益與安全之侵害性均極低，為免日後執行困難，認無宣告沒收之必要；至於釣魚桿棉布袋，雖係上訴人供犯罪所用之物，然非其所有，自無庸宣告沒收。又扣案上訴人及共犯潘家榮犯案時穿著之上衣及外褲各一件，雖屬渠等所有，惟與本件犯行無直接關聯，故不予宣告沒收。經核於法尚無違誤。
上訴人上訴意旨略稱：（一）原判決先以被告與軍事檢察官均為被告利益上訴，繼以軍事檢察官將被害人家屬請求上訴狀，函送初審軍事法院，該院於一○一年三月六日以國審北院字第一○一○○○○四四九號函轉送原審法院參辦，另軍事檢察官於原審審理時，具體求處被告無期徒刑，因認軍事檢察官係為被告之不利益提起起第二審上訴。然軍事檢察官函送前揭上訴狀，供原審法院參辦及於原審審理時具體求處上訴人無期徒刑，均已逾上訴期間，原審未予駁回，顯然違法。（二）由被告上訴或為被告利益上訴之第二審案件，如撤銷第一審判決，倘其認定犯罪事實及適用之法條與第一審判決相同時，第二審判決諭知較重於第一審判決之刑，其判決即屬違背刑事訴訟法第三百七十條之不利益變更禁止規定。本件軍事檢察官在原審之上訴已逾期，原審未將其上訴駁回，已有違誤。雖將初審判決撤銷改判，然認定之事實與初審仍無二致，甚至所適用之法條仍為刑法第二百七十一條第一項，竟對上訴人諭知較重於初審判決之刑，其判決顯然違背法令。
（三）刑法第五十七條、第五十九條所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」非迥然有別，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷準據，是適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第五十七條所列各款事由之審酌，原判決對於上訴人所受教育程度不高，聽從他人指使，致為本件犯行等情狀，未予調查，遽予判處重刑，尚有調查未盡、適用法則不當、理由不備及理由矛盾之違法等語。
惟查：（一）當事人不服初審之判決者，得上訴於上級軍事法院；上訴期間為十日，自送達判決後起算。但判決宣示後送達前之上訴，亦有效力，軍事審判法第一百八十條第一項、第一百八十二條分別定有明文。本件初審軍事檢察官於一○一年二月十五日收受初審判決書後，於同年月二十日即已提出上訴書於初審法院，有送達證書、軍事檢察官上訴書附卷可稽（見初審卷第一八三、一八七頁），顯已於法定期間內提起上訴，並未逾期。嗣後因收受被害人家屬請求上訴狀，軍事檢察官乃於同年三月二日，函送該請求上訴狀於初審法院請求併案參辦，僅係提起上訴後補提被害人家屬請求上訴狀，有該軍事檢察署函及檢附之請求上訴狀在卷足稽，非於逾期後始提起上訴甚明，上訴意旨指摘軍事檢察官上訴逾期，顯有誤會。又徵之軍事檢察官上訴書案由欄記載「認原判決量刑失當，有違法令，應提起上訴。茲敘述理由如下：」，而其上訴書理由則以「原判決於無任何加重事由情形下，遽判處被告有期徒刑二十年，顯已違反上揭規定（指刑法第三十三條第三款），適用法令顯有未當。……原審判決既有違背法令之情，爰於法定期間內提起上訴，請撤銷原判決並『為適法之判決』，以期公允。」（見原審卷第二○頁上訴書），係以初審法院判決違反量刑之法外部性界限，認該判決違背法令，請求撤銷改判，軍事檢察官復於原審請求量處無期徒刑，顯非為被告利益上訴。上訴意旨以軍事檢察官係為被告利益上訴云云，並無足取。
（二）、主刑之種類如下：（一、二略）三、有期徒刑：二月以上十五年以下。但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年。刑法第三十三條定有明文。又刑之量定乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，係以犯罪行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，又未明顯違背正義，即難謂違法。另由被告上訴或為被告之利益而上訴者，不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，軍事審判法第二百條第一項固有明文。惟檢察官非為被告之利益而上訴者，自不受上述之限制，此為當然之解釋。查刑法第二百七十一條第一項規定普通殺人罪之法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。再依前揭刑法第三十三條第三款規定，受訴法院在無其他刑之加重事由時，如判處被告有期徒刑自不得超過十五年之上限。本件初審法院判處上訴人有期徒刑二十年後，除上訴人上訴請求更予輕判外，並據軍事檢察官對上訴人以初審判決違背前揭規定，而有適用法則不當之違法，為被告之不利益提起第二審上訴，自為法所不禁。原判決以初審判決未於理由中說明上訴人有何刑之加重事由，逕判處上訴人有期徒刑二十年，其判決量刑，顯有適用法則不當之違誤，因予撤銷改判，諭知較重之刑，自不受不利益變更禁止之拘束。又原審於量刑時，已說明適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除同法第五十七條所列舉十款事由之全盤考量，以審酌其犯罪有無可憫恕之事由；另說明考量上訴人之犯罪情狀，與被害人並無深仇大恨，僅因與被害人配偶畸戀，貪圖被害人身故後之鉅額保險金及得與被害人配偶避居他處共同生活，而與黃郁玲、潘家榮共同謀議殺害被害人各情，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認科以法定最低度刑猶嫌過重而顯可憫恕之情形，與刑法第五十九條之情堪憫恕要件未合，不予酌減其刑之理由，其改判被告無期徒刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，尚無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，並請求從輕量刑云云，為無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國一○一年九月五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官沈揚仁法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年九月七日
Q附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十一條第一項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。