裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1164號刑事判決
裁判日期：民國95年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第1164號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣泰源技能訓練所強制工作指定辯護人本院公設辯護人戊○○
乙○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）指定辯護人己○○律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第11820號），本院判決如下：
主文甲○○、乙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○二人明知海洛因係經行政院衛生署公告查禁之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意，自民國93年10月間某日起至同年12月20日上午10時許止，先由被告乙○○提供其所有0000000000門號之行動電話，供丁○○、庚○○二人以每次新臺幣（下同）二千元至四千元不等之價格撥打訂購海洛因後，再由被告甲○○在臺北縣蘆洲市三民國中前或在被告乙○○位於臺北縣蘆洲市○○路○○號2樓住處樓下，將分裝完成之海洛因販賣予丁○○及庚○○二人，先後共計四次。嗣於同年12月5日下午3時許，丁○○與庚○○又因毒癮發作，而以相同方式聯繫被告二人購買毒品後，雙方相約在臺北縣蘆洲市○○路○○號前，由丁○○與庚○○ 以渠 等搶奪所得之NOKIA牌行動電話一具（機身序號為000000000000000號，該手機為丙○○所有，甫於93年12月5日中午12時許在臺北市○○路○段○○○巷○○號前，遭丁○○、庚○○二人搶奪），向被告甲○○換購海洛因一包。後經警於93年12月20日上午10時許，以上開手機序號循線在被告二人位於臺北縣蘆洲市○○路○○○號3樓303室住處查獲，並扣得上開NOKIA牌行動電話一具、海洛因三包（鑑餘淨重共計2.29公克）、塑膠吸管八支、分裝袋五百七十個及電子磅秤一台等物（同時扣得之安非他命一包、玻璃球吸食器二個、注射針筒一支等物與本案無直接關聯，且未經檢察官引為證據），因認被告二人所為均係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院88年度臺上字第954號判決意旨可資參照。
三、本件公訴意旨認被告二人涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，無非係以證人庚○○、丁○○之證詞、卷附0000000000門號行動電話之通聯紀錄一份、扣案海洛因三包、分裝袋五百七十個及電子磅秤一台、暨卷附法務部調查局針對上開扣案三包海洛因之鑑定通知書一紙為其主要論據。訊據被告甲○○固坦承於前揭時、地自證人庚○○處取得上開搶奪而來之NOKIA牌行動電話一具，被告乙○○坦承使用門號為0000000000號之行動電話，及上開扣案物品被告二人均坦承確係自渠等共同居住位於臺北縣蘆洲市○○路○○○號3樓303室之住處內所起出等情，惟均堅決否認有販賣第一級毒品之犯行，被告甲○○辯稱：上開NOKIA牌行動電話係伊以二千元代價向證人庚○○購得，並非以海洛因交換，且伊之前僅見過證人庚○○二次，並未販賣海洛因予證人庚○○、丁○○等語；被告乙○○則辯稱：伊若要販毒，豈會使用以自己名義申請之行動電話與人聯絡，對甲○○是否有以海洛因向證人庚○○換購上開NOKIA牌行動電話，伊不知情，之前亦僅見過證人庚○○一次，並未販賣海洛因予證人庚○○、丁○○等語。
四、證據能力方面：㈠證人庚○○於警詢中所為之證述係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人庚○○、丁○○於偵查中向檢察官所為之證述業經具結，且渠等於本院審理時亦到庭就渠等於偵查中所為之證述接受被告二人及辯護人之詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋意旨，對於被告二人之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。另證人庚○○、丁○○於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面亦應認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保。是綜上所述，證人庚○○、丁○○於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，應有證據能力。
五、經查：㈠證人庚○○、丁○○二人於93年12月5日中午12時20分許，
在臺北市○○路○段○○○巷○○號前搶奪案外人丙○○所有之上開NOKIA牌行動電話一具（機身序號為000000000000000號），證人庚○○隨即於同日下午3時許將該具行動電話交付予被告甲○○，嗣被告甲○○、乙○○二人因使用該具行動電話，而經警方以該手機序號循線於93年12月20日上午10時許，在被告二人上開臺北縣蘆洲市○○路○○○號3樓303室查獲，並扣得上開NOKIA牌行動電話一具、海洛因三包（鑑餘淨重共計2.29公克）、分裝袋五百七十個及電子磅秤一台等物，再依被告二人所供於同日下午1時30分許查獲證人庚○○等事實，為被告二人所供承不諱，核與證人庚○○於偵查及本院審理中所為之證述相符，並有上開物品扣案可資佐證。又證人庚○○、丁○○因該次搶奪犯行，經臺灣士林地方法院以94年度訴字第64號刑事判決各判處有期徒刑一年二月，並經臺灣高等法院以94年度上訴字第1332號刑事判決駁回上訴而確定乙節，亦有上開判決書各一份在卷可按，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡證人庚○○於偵查及本院審理中雖均證稱曾向被告二人購買
海洛因及以上開搶奪而來之NOKIA牌行動電話向被告二人抵購海洛因等情，然查證人庚○○上開搶奪犯行之所以會被警方查獲，乃係因警方循上開NOKIA牌行動電話機身序號之通聯紀錄於93年12月20日上午10時許查獲持用該行動電話之被告二人後，因被告二人供稱係以一千元之代價向綽號「皮皮」之證人庚○○購買，故警方再循線於同日下午1時30分許查獲證人庚○○，業如前述（查獲經過部分參閱被告二人於94年度毒偵字第1320號偵查卷內第8、14頁之警詢筆錄，附於後述本院93年度訴字第1655號、臺灣高等法院94年度上訴字第3252號案件全卷內），則證人庚○○是否會因此對被告二人心生怨懟，並非無疑。且證人庚○○當日為警查獲後，證稱上開行動電話係以「三千元」之代價向被告二人換購海洛因一包（參見上開偵查卷第12、22頁），嗣於偵查及本院審理中，則均改稱係以「一千元」之代價向被告二人換購海洛因一包（參見94年度偵字第11820號偵查卷第44頁及本院95年9月26日審判筆錄第12頁），就此部分而言，證人庚○○先後所述亦有出入。綜合上情觀之，證人庚○○既與被告二人可能有所怨隙，且關於上開行動電話抵購海洛因之金額前後所述不一，是其所為之證述，實難遽以為不利於被告二人之認定。
㈢證人丁○○於偵查中就上開NOKIA牌行動電話部分僅向檢察
官證稱：「我們是拿手機賣給被告一千元。」等語（參見94年度偵字第11820號偵查卷第44頁），並未如證人庚○○一般證稱係以上開行動電話向被告二人抵購毒品，又其於偵查中雖證稱曾載證人庚○○向被告二人接洽約四、五次，然亦證稱都是證人庚○○下車與被告二人接洽等語（參見上開偵查卷第45頁），換言之，依證人丁○○於偵查中向檢察官所為之證述，尚難明確認定其有親自向被告二人購買海洛因。況其於本院審理中經交互詰問時，復又證稱上開NOKIA牌行動電話係以二千元之價格賣給被告甲○○，並有拿到二千元，且其僅載證人庚○○找過被告甲○○一次，就是拿行動電話給被告甲○○那次，並未向被告二人拿過海洛因等語（參見本院95年9月26日審判筆錄第3、4、7頁），與其上開於偵查中所為之證述，不論就金額及次數方面，亦均有出入；參以其與證人庚○○相同，均係因被告二人向警方供出上開行動電話來源後方為警查獲，是否因此與被告二人有所怨隙，尚非無疑。是綜合上情觀之，證人丁○○於偵查中所為之證述，亦難遽以採信。
㈣被告二人為警查獲當時均有施用海洛因之習慣，業據被告二
人供承甚明，且渠等該次為警查獲後，均因連續施用第一級毒品之犯行，被告甲○○經本院以93年度訴字第1655號刑事判決判處有期徒刑十月，再由臺灣高等法院以94年度上訴字第3252號刑事判決駁回上訴確定，被告乙○○則經臺灣高等法院以94年度上訴字第1395號判決有期徒刑一年二月確定乙節，有上開判決書各一份在卷可按，並經本院調取上開案件卷宗核閱屬實。而本件自被告二人上開住處所扣得之海洛因三包，鑑餘淨重共計僅有2.29公克，有法務部調查局94年4月1日調科壹字第060009662號鑑定通知書一份附卷可稽，份量並非甚多，甚至未達行政院所公布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，是被告二人辯稱上開海洛因係供自行施用，以其份量觀之，衡情尚非不合情理。又扣案之分裝袋雖達五百七十個，然該所謂分裝袋，乃係小型之透明塑膠袋，單價甚低，市面上並無分開零售，通常為數十個或一百個之小塑膠袋裝成一袋為最小購買單位，且用途甚廣，被告乙○○辯稱係伊先前裝檳榔所用，亦難認其所述顯非可採。至扣案之電子磅秤一台部分，一般毒販因恐他人知悉住處而遭檢舉，並非均於隱蔽之住宅或建築物內交易，於公開場所趁機交易亦甚為常見，且為本院審理販賣毒品類型案件職務上所知悉之事實，故購買者未必能當場秤重，是被告乙○○辯稱該電子磅秤係伊購入毒品後確認重量之用，亦符情理。據此，本件尚無法以前揭扣案物品逕認被告二人有販賣海洛因之犯行或意圖，至為灼然。
㈤卷附被告乙○○所有0000000000門號行動電話之通聯紀錄一
份，僅能證明證人庚○○於93年12月20日凌晨1時46分54秒、1時51分15秒曾以0000000000門號之行動電話各撥打一通電話予上開行動電話，至於通話之內容是否即為洽購海洛因或相約交付地點，並不得而知；況且上開二通電話之通話時間均僅有一秒（參見上開偵查卷第16頁），則證人庚○○是否有與被告二人實際交談，亦值存疑，自難以上開通聯紀錄佐證被告二人確實於當晚（即93年12月19日深夜至20日凌晨間）曾販賣海洛因予證人庚○○，應無疑義。
六、綜上所述，證人庚○○、丁○○係因被告二人向警方供出上開NOKIA牌行動電話之來源方為警查獲，與被告二人間即非毫無怨隙，則渠等所為之證述是否因此有挾怨攀誣之情形，並非無疑，且渠等就以該具行動電話抵購海洛因之價格究竟為一千元、二千元或三千元，非但前後所述不一，二人間於本院審理中所述亦互不相符，是渠等所為之證述，實難遽以採信。而卷附之通聯紀錄中，被告二人與證人庚○○間二通電話之通話時間各僅有一秒，亦無從認定通話內容即為相約交易海洛因。至其餘扣案之物品，被告二人辯稱係供己施用海洛因所用，或作為其他用途，衡情並非顯不可採，業如前述，是本件依調查所得之證據，尚無足夠之積極證據可資證明被告二人確有公訴意旨所指之販賣第一級毒品海洛因之犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，既不能證明被告二人犯罪，自應諭知被告二人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中華民國95年10月17日
刑事第十七庭審判長法官李幼妃
法官鄭燕璘法官張紹省上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官周雅玲中華民國95年10月26日