裁判字號：臺灣屏東地方法院94年訴字第1130號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決94年度訴字第1130號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於台灣高雄監獄執行中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第2650號）及移送併辦（同署：95年度毒偵字第8號、第100號），嗣因被告就被訴及併案犯罪事實為有罪之陳述，並聽取當事人意見後，本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案如附表編號1、2、3、5、9之物，均沒收銷燬之，扣案如附表編號6之物，沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號4、7、8之物，沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案如附表所示編號1至5及7至9之物，均沒收銷燬之，扣案如附表編號6之物，沒收。
事實及理由
一、被告甲○○於民國91年間因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院馬祖分庭以91年度馬裁字第2號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年5月24日出所，由國防部北部地方軍事法院檢察署馬祖辦公室軍事檢察官以91年度軍法字第7號為不起訴處分確定；又於92年間因施用毒品案件，經本院92年度毒聲字第497號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年5月6日出所，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第644號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，由檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分由本院以92年度毒聲字第960號裁定送強制戒治，並於93年1月9日因法律修正而釋放，起訴部分則由臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第911號判決判處有期徒刑1年6月確定。詎被告仍不知悔改，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之犯意，自94年10月8日起至95年1月3日止，在屏東縣○○鎮○○里○○路○○號住處，將第一級毒品海洛因加水稀釋，以注射針筒注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自94年10月8日起至94年12月26日止，在屏東縣○○鎮○○里○○路○○號住處，將甲基安非他命置於玻璃球上以打火機燃燒後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次，嗣分別於㈠94年10月21日10時30分許，經警持搜索票於上開住處查獲，並扣得如附表所示編號1至4之物；㈡94年12月16日21時許，○○○鄉○○村○○路○○○巷○○號前查獲，並扣得如附表編號5、6之物；㈢95年1月4日6時50分許，在上開住處為警查獲，並扣得如附表編號7、8、9之物。
二、上開犯罪事實，除據被告於本院審理坦承不諱；又被告於上開一之㈠之時、地為警查獲後所採集之尿液，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而被告於上開一之㈡、㈢之時地為警查獲後所採之尿液，呈嗎啡陽性反應，有卷存送驗代號與真實姓名對照表2紙、尿液採證編號姓名對照表1紙及台灣檢驗科技股份有限公司94年11月3日編號KH2005A0000000號、94年12月28日編號KH2005C0000000號、95年1月18日編號KZ000000000000號檢驗報告3紙可證。再者，被告於上開一之㈠、㈡、㈢為警查獲時，分別扣得如附表所示之物乙節，有卷存搜索票1紙、搜索扣押筆錄3紙、扣押物品目錄表
3紙、扣押物品清單3紙、照片15幀可資證明，而上開扣案物，分別含有如附表所示之成分，亦有各該附表編號備註欄所示之檢驗報告可佐；另有扣案如附表所示之物可資證明。
本件被告於上開一之㈡、㈢之時地為警查獲後所採之尿液，雖呈甲基安非他命陰性反應，然參以第二級毒品甲基安非他命具有成癮性，且被告三次為警查獲，於上開一之㈠、㈢均曾查扣甲基安非他命之吸食器，且各該扣案之吸食器亦均呈甲基安非他命陽性反應，亦有上開檢驗報告可參，足見被告確實有施用甲基安非他命之慣習，是被告之自白應與事實相符。另被告確實有上開戒毒療程，亦有卷存臺灣高等法院複告前案紀錄表1紙可憑。職是，被告於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，於上開之時、地，分別施用海洛因及甲基安非他命之犯行，應可認定。
三、論罪科刑：㈠比較新舊法：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律
。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。又所稱之「法律」，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。再者，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文。
①累犯：94年2月2日公布並於95年7月1日施行之修正刑
法第47條第1項修訂累犯，以出於故意再犯者為限，將再犯為過失犯排除於累犯，而有科刑規範變更之情事，然被告於本件所犯係屬故意犯罪，已如下所述，是則不論修正前或修正後之規定，在法律適用之結論，均屬一致而無有利或不利之情形。
②有期徒刑定執行刑：94年2月2日公布並於95年7月1日
施行之修正刑法第51條第5款規定，有關數罪併罰就有期徒刑定應執行之上限，由不得逾20年提高為不得逾30年，有科刑規範變更之情事，而該變更又以修正前之刑法第51條第5款對行為人較為有利。
③沒收：94年2月2日公布並於95年7月1日施行之修正刑
法第38條第1項第3款有關得沒收之物，增列「因犯罪所生之物」，並將第2、3項有關得沒收之物的所有權歸屬，由屬於「犯人者為限」改為「屬於犯罪行為人者為限」，有科刑規範變更之情事，惟依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議認為：從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律等語，故有關沒收應隨同主刑適用同一之準據法，附此敘明。
④酌科：按94年2月2日公布，而於95年7月1日施行之修
正刑法第57條第8款增訂「犯罪行為人違反義務之程度」，其條文文字有所修正，然此係法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議認為，非屬法律之變更，亦附此敘明。
⑤綜合比較：本院綜合上開全部罪刑之結果而為比較，依刑
法第2條第1項之規定，認以整體適用修正前刑法上開各該規定，對被告為有利。
㈡查海洛因、甲基安非他命，分別屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二毒品罪。
㈢吸收犯：被告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命進
而施用，其持有之低度行為均為施用之高度行為吸收，均不另論罪。
㈣集合犯：
①集合犯與接續犯的概念：
⑴集合犯：刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆
、延續實行之特徵，予立法時特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，在客觀上評價認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，即僅成立一罪（參考最高法院95年度台上字第1079號判決）。⑵接續犯：行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行
為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為（最高法院71年台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決參照）。
⑶區別：在集合犯的法定構成要件行為，已經包含了反覆
實施的特性，亦即多次重複的行為才是集合犯違犯的「常態」與「典型」；而接續犯的法定構成要件行為，並未如此，因此可以以單次行為來違犯，也可以以接續行為的方式來違犯。
②施用毒品為集合犯：在毒品危害防制條例第2條第1項規
定的毒品，即具有成癮性特徵，因此施用毒品者，就具有反覆實施之行為特性，是依上開說明，施用毒品應為「集合犯」而非「接續犯」【參酌學者 林鈺雄 著「跨連新舊法之施用毒品行為-兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊於2006年7月本土法學雜誌第84期第141頁以下； 楊雲驊 先生認為施用毒品本身具有反覆實施之性質，連續數次施用毒品僅能被論以單一之施用毒品罪，且為集合犯（見法務部94年7月新修正刑法教育訓練講義第354、365頁】，雖臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第17號提案研討結果㈡認為：「如新刑法生效前、後之數施用毒品舉動，具有時空密切關係者，修法前後數施用毒品舉動，得成立接續犯單純一罪。」等語，然忽略了因為毒品具有成癮性的特性，而施用毒品的行為，也就有反覆、延續實行之集合犯的特徵，故將施用毒品之行為誤為「接續犯」。
③至於臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會
第17號提案之研討結論㈠謂：「對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，於舊法時期發生並完成之行為，依裁判時之新法第2條第1項，適用有利於行為人之法律；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理。前後兩者，再就刑法第51條之適用，依新法第2條第1項比較結果，適用舊法有關數罪併罰之規定處理。」等語，即將在修正前所犯數次施用毒品行為論以一個連續犯；另將在修正後所犯施用毒品行為，參照刑法第56條之修正立法理由四之意旨（即「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」），依新法處理，然後再將此二段施用毒品行為，再論以數罪併罰。惟不論係將刑法修正後所犯數次施用毒品行為，論以「接續犯」（按：認為「接續犯」之不當已如上所述）或「集合犯」之包括一罪，如再將修正前之數次施用毒品行為，論以「連續犯」，則就同一多次施用毒品行為，前後竟割裂理論適用，即有矛盾。況上開結論，將前段採取連續犯見解比採取集合犯見解更不利於行為人（即得加重其刑至二分之一），後段又與前段數罪併罰，等於前段加重，後段又因併罰再加重，就其結論反而更加不利於行為人。
㈤累犯：被告於92年間因妨害兵役條例，經本院於93年2月27
日以93年度簡字第226號判決判處有期徒刑4月確定，於94年3月7日執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表
1紙附卷可參，則依上開之說明，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑。
㈥數罪併罰：被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，依上開之說明，應分論併罰。
㈦本院審酌被告有多次施用毒品犯行，竟再為本案犯行，足見
其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟考量被告於本院審理時即能坦承犯行，犯後態度良好，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依上開說明，按修正前刑法第51條第5款之規定定其執行之刑，以資懲戒。
㈧沒收：
①扣案如附表編號1至5、7至9之物，因分別與毒品海洛
因、甲基安非他命不能析離，而視同毒品，均應依毒品危害防制例第18條第1項規定，予以沒收銷燬之。
②扣案如附表編號6之物，為被告所有，且係預備供被告施
用第一級毒品海洛因之用，依上開說明，應依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
四、另：㈠併案部分雖未據檢察官提起公訴，然該部分之犯行與檢察官
起訴部分據有實質上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，自為起訴效力所及，本院即應併予審究，附此敘明。
㈡檢察官起訴書原記載被告施用第一二級毒品，均係自94年9
月16日起，惟如以該時間作為施用一、二級毒品之起始時間，則有部分施用一、二毒品之行為，為上開臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第911號判決效力所及，是公訴檢察官就起訴書此記載有誤部分，乃當庭更正被告施用第一、二級毒品行為之起始，均自94年10月8日起算，有本院卷存95年
7月13日審判筆錄可稽，本院認為基於檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。又本件係公訴檢察官單純更正起訴書誤載時間部分，並非向本院表示撤回、變更或減縮部分之犯罪事實，故與最高法院95年度台上字第2633號判決所載到庭實行公訴之檢察官提出「補充理由書」限縮原起訴書之犯罪事實之情形不同，亦併予敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、修正前刑法第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
決如主文。
中華民國95年7月20日
刑事第一庭法官曾吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官潘美碧中華民國95年7月20日附表：
┌──┬──────────────┬──┬───────────────┐│編號│項目│數量│備註│├──┼──────────────┼──┼───────────────┤│1│含有海洛因成分之注射針筒│1支│高雄醫學大學附設中和紀念醫院94│││││年12月20日編號0000-000號檢驗報│││││告1紙│├──┼──────────────┼──┼───────────────┤│2│含有海洛因成分之吸管│1支│高雄醫學大學附設中和紀念醫院94│││││年12月20日編號0000-000號檢驗報│││││告1紙│├──┼──────────────┼──┼───────────────┤│3│含有海洛因成分之殘渣袋│1個│高雄醫學大學附設中和紀念醫院94│││││年12月20日編號0000-000號檢驗報│││││告1紙│├──┼──────────────┼──┼───────────────┤│4│含有甲基安非他命成分之吸食器│1組│高雄醫學大學附設中和紀念醫院94│││││年12月20日編號0000-000號檢驗報│││││告1紙│├──┼──────────────┼──┼───────────────┤│5│含有海洛因成分之注射針筒│1支│高雄醫學大學附設中和紀念醫院94│││││年3月17日編號0000-000號檢驗報│││││告1紙│├──┼──────────────┼──┼───────────────┤│6│注射針筒│1支│高雄醫學大學附設中和紀念醫院94│││││年3月17日編號0000-000號檢驗報│││││告1紙。│││││被告所有且係供被告預備施用海洛│││││因用。│├──┼──────────────┼──┼───────────────┤│7│含有甲基安非他命成分之夾鏈袋│6個│高雄醫學大學附設中和紀念醫院94│││││年3月17日編號0000-000、9503-5│││││54、0000-000、0000-000、9503-5│││││57、0000-000號檢驗報告6紙。│├──┼──────────────┼──┼───────────────┤│8│含有甲基安非他命之吸食器│1組│高雄醫學大學附設中和紀念醫院94│││││年3月17日編號0000-000號檢驗報│││││告1紙。│├──┼──────────────┼──┼───────────────┤│9│含有海洛因成分之注射針筒│1支│高雄醫學大學附設中和紀念醫院95│││││年3月17日編號0000-000號檢驗報│││││告1紙│└──┴──────────────┴──┴───────────────┘本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。