裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1457號刑事判決
裁判日期：民國95年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第1457號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第10598號、第21011號）及移送併辦（95年度偵字第10434號），本院判決如下：
主文丙○○持有第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重伍點玖參公克、空包裝重貳點伍玖公克）、第二級毒品甲基安非他命參包（合計實秤毛重柒點捌捌玖公克）均沒收銷燬之。
事實
一、丙○○明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均係違禁物，不得無故持有，其於民國九十四年十二月一日某時許，在 基隆 市○○○路○○巷○○○弄○○號住處內，發現丁○○（由檢察官另行處理）、甲○○（由本院另行審結）來訪離去後，有海洛因二、三包（實際數量不詳，惟淨重未逾五公克）及甲基安非他命二、三包（實際數量不詳，惟淨重未逾七點八八九公克），遺落於該處忘記帶走，竟將上開海洛因、甲基安非他命移置自己實力支配下而持有，以便找機會歸還丁○○、甲○○。嗣於九十四年十二月二日下午三時三十分許，丙○○攜帶放置有上開海洛因、甲基安非他命之皮包，前往丁○○、甲○○位於臺北縣土城市○○路○○○巷○號二樓時，為警當場查獲，並扣得前述之海洛因及甲基安非他命，另在丙○○所駕駛之車號00－0000號（起訴書誤載為ＤＩ－１３５５號）自用小客車內扣得甲○○所有、惟丙○○並不知情之海洛因、甲基安非他命各二、三包，合計當場查獲之海洛因共五包（合計淨重五點九三公克，空包裝重二點五九公克），甲基安非他命共三包（實秤毛重七點八八九公克）。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明定。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。
二、查卷附之法務部調查局九十五年三月九日調科壹字第０６００１１０７１號鑑定通知書，及行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０９４００１３５５６號檢驗成績書等證據，固均屬審判外之陳述，惟被告丙○○及辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未對上開證據之證據能力聲明異議，視為同意以之作為證據，本院審酌上開書證並非違法取得，且係鑑定機構本於專業作成之鑑定報告，無證明力明顯過低之情形，亦認得作為認定被告犯罪之證據。
三、被告雖另辯稱：本案在被告所攜帶之皮包及駕駛之車輛內查獲之海洛因、甲基安非他命，係未經被告同意下，違法搜索所取得，不能做為證據云云。惟按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第一百三十條定有明文。警方於九十四年十二月二日搜索甲○○、丁○○位於臺北縣土城市○○路○○○巷○號二樓住所時，乃持本院九十四年度聲搜字第三四八一號搜索票為之，且搜索票上已載明應扣押之物為「毒品及販賣毒品之相關事證、槍枝、子彈」，有上開搜索票影本一紙在卷可稽（見九十四年度偵字第二一０一一號偵查卷第二十三頁），足認警方對上址之搜索要為合法，且已掌握足以釋明甲○○、丁○○販賣毒品之證據，從而當天前往甲○○、丁○○上開住所之被告，自屬前來購買毒品之犯罪嫌疑人。又查被告當日為警逮捕之經過，業經證人即在場之丁○○於本院九十五年九月二十七日審理時，具結證稱：「我與我男朋友甲○○要回家，就是回到土城市○○路○○○巷○號二樓，警察先逮捕甲○○，再逮捕我。帶我們回國際路的住處，丙○○按門鈴，警察就把她拉進來。」、「（丙○○按門鈴被警察抓進入後，發生何事？）警察就搜索被告丙○○的東西，...。」、「（警察對丙○○搜索哪些地方？）她身上背的皮包。」等語明確（見本院卷九十五年九月二十七日審判筆錄第四頁），證人即在場之甲○○亦證稱：「當時丙○○按門鈴，警方開門就把她拉進來，把她的皮包拿過來，警察就自己打開。警察有先問丙○○有無帶毒品，丙○○沒有講話。警察就把她皮包拿過來。」及「（後來為何會搜索車子？）警察有問丙○○怎麼過來，丙○○說她開車，警察就請丙○○帶他們下去。」等情綦詳（見本院卷同上期日審判筆錄第十七頁），足認當日警方係以犯罪嫌疑人身分逮捕被告，並旋對被告執行附帶搜索，且搜索範圍未逾刑事訴訟法第一百三十條所定之被告身體、隨身攜帶之物件及所使用之交通工具，自無何違法搜索情事可言，且此與被告是否同意搜索乙節無涉，因此扣案之海洛因、甲基安非他命，自亦得作為認定被告犯罪之證據。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告承認警方於九十四年十二月二日，在臺北縣土城市○○路○○○巷○號二樓執行搜索時，自伊身上皮包內扣得海洛因、甲基安非他命各二、三包等情不諱，惟矢口否認犯罪，辯稱：上開毒品係前一日甲○○、丁○○至伊住處時，遺落忘記帶走，伊才會放在皮包內攜帶至臺北縣土城市○○路上址，打算歸還給甲○○、丁○○，伊並無支配該等毒品之意思云云。經查：
㈠被告於本院九十五年九月二十七日審理時，業已自承：「（
九十四年十二月一日丁○○、甲○○是否有到基隆找你？）有的。」、「（甲○○或是丁○○有無遺落毒品在你住處？）有，他們走了以後我才看到，是有幾包毒品放在一個袋子。」、「（丁○○後來是否有打電話給你？）是我打給她或是她打給我，我忘了，就是說有毒品留在我這裡，如果有空的話，再拿回去給他們。」及「（甲○○所遺落的毒品就是在你皮包內查獲的毒品？）是的，全部都是。」等情不諱（見本院卷同上期日審判筆錄第二十一頁至第二十三頁），核與證人丁○○於同日具結證稱：「（丙○○為何身上有海洛因？）那是我和甲○○在九十四年十二月一日遺落在丙○○位於基隆市○○○路○○巷○○○弄○○號的住處。」、「（前一天去找丙○○時，你有無帶海洛因或甲基安非他命？）我不知道，因為不是我帶的，是甲○○放在身上的。」、「（甲○○為何會將毒品留在丙○○的住處？）應該是在不知情下掉的。」、「（遺落在丙○○的住處的毒品不是丙○○要施用的？）不是她要用的。」、「丙○○把４６０８號的車子開來時，是你請她把毒品帶過來？）是的。我請她帶過來，拿給甲○○。」、「（你請丙○○帶過來的毒品，是包括查獲的海洛因及甲基安非他命？）只有指皮包的毒品，４６０８號車上查獲的毒品，丙○○並不知道。」、「（你有無與丙○○約好拿過來的時間？）我們沒有事先約好，是查獲當天下午才打電話說雙方有空，請她把毒品帶過來，並把車子換過來。」、「（遺留在丙○○基隆住處的毒品是誰的？）是我、甲○○共有的。」、「（警方在丙○○皮包內扣到的甲基安非他命，也是甲○○掉在丙○○那裡的？）是的，是和海洛因放在一起。」之情節相符（見本院卷同上期日審判筆錄第五頁至第八頁），證人甲○○亦證稱：「（當天去找丙○○時，身上有無攜帶毒品？）有，隨身吸食，有帶海洛因二、三包，及甲基安非他命二、三包，實際數量各約四、五公克，我是放在褲子口袋。」、「（到丙○○住處，毒品為何會遺落在丙○○家？）我在她家有用，忘了拿回來，丙○○說要拿回來還我。」、「（何時發現毒品遺落在丙○○的住處？）是在回來的路上，我就叫丁○○打電話給丙○○，請她有空時拿回來。」等情綦詳（見本院卷同上期日審判筆錄第十六頁、第十七頁），足認九十四年十二月二日警方在被告身上皮包內查獲之海洛因、甲基安非他命各二、三包，係前一日甲○○、丁○○前往被告基隆住處時所遺落，被告發現後，便將之移置自己實力支配下，以便找機會歸還丁○○、甲○○，被告確實持有其皮包內之海洛因、甲基安非他命，已甚明確，且不因被告係為自己持有或為甲○○、丁○○持有而異其結果。被告辯稱：伊並無支配該等毒品之意思云云，洵屬卸責之詞，並無可採。至於車內查獲之海洛因、甲基安非他命，證人甲○○、丁○○均證稱：被告並不知情等語，本院復查無其他證據可證被告知悉車內放置有毒品，故此部分尚難認亦係被告所持有。
㈡再者，九十四年十二月二日警方自被告所攜帶之皮包內及所
駕駛之車輛上，共扣得海洛因五包、甲基安非他命三包，經送驗結果，前者均含海洛因成分，合計淨重五點九三公克、空包裝重二點五九公克，後者係甲基安非他命，實秤毛重七點八八九公克乙節，有法務部調查局九十五年三月九日調科壹字第０６００１１０７１號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０９４００１３５５６號檢驗成績書各一件附卷可稽（見同上偵查卷第一六二頁、第一七０頁），並據臺北縣政府警察局中和分局扣押物品目錄表記載明確（見同上偵查卷第四０頁），益徵被告所持有之毒品，確係海洛因及甲基安非他命無訛。雖警方於扣案時，未將被告皮包內與車上查獲之毒品分別標記，致無從區別被告持有之海洛因、甲基安非他命確實數量，惟證人甲○○於本院審理時，已具結證稱：伊當天遺落在被告住處之海洛因及甲基安非他命各約二、三包，實際數量各約四、五公克等情明確，復證稱：「（有無放毒品在ＭＱ－４６０８號的車上？）有。我是放在車上手煞車旁邊，是放二、三包甲基安非他命及海洛因。」等語（見本院卷同上期日審判筆錄第十六頁），而警方自被告皮包內及車上共扣得海洛因五包，合計淨重五點九三公克，扣除車輛上所扣得、因被告不知而非屬其持有之海洛因二、三包後，被告實際持有之海洛因淨重應未逾五公克；至於自被告皮包內及車上扣得之甲基安非他命共三包，合計實秤毛重為七點八八九公克，故被告皮包內持有之甲基安非他命實際數量，亦必定少於上開重量。
㈢從而本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第四十一條第一項前段之規定於九十五年
七月一日修正施行。修正前刑法第四十一條第一項前段所定之易科罰金折算標準，係一元以上三元以下，再依被告行為時即修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，將原定數額提高為一百倍折算一日，故被告行為時之易科罰金折算標準，係以銀元一百元以上三百元以下折算一日，經折算為新臺幣後，以新臺幣三百元以上九百元以下折算一日；依修正後之刑法第四十一條前段規定，其最低之易科罰金折算標準則為新臺幣一千元，修正後之規定顯未較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知易科罰金之折算標準。至於想像競合犯之規定，現行刑法第五十五條雖增列但書規定：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，無庸為新舊法之比較適用（最高法院九十五年第八次刑事庭會議法院刑事庭會議決議意旨參照），亦先予指明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有
第一級毒品罪，及同條第二項之持有第二級毒品罪。被告同時持有海洛因及安非他命各二、三包，乃一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重以持有第一級毒品罪論處。被告持有之海洛因、甲基安非他命各二、三包，淨重均未達行政院於九十三年一月七日以院臺法字第０９３００８０５５１號令所公布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第一款、第二款所定「第一級毒品：淨重五公克以上；第二級毒品：淨重十公克」之一定數量，業經本院審認如前，毋庸依毒品危害防制條例第十一條第四項規定加重其刑。公訴人認被告所犯係毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪，雖屬不能證明（詳見後述不另為無罪諭知部分），惟按國家之刑罰權係對於每一個犯罪事實而存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權只有一個，在訴訟法上自亦無從分割，故刑事訴訟法第二百六十七條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，而販賣毒品前均有持有毒品之行為，販賣行為與持有行為，乃實質上一罪關係，販賣行為既經起訴，效力自然及於低度之持有行為；是本院自得就被告持有海洛因之犯行予以審判，且此係犯罪事實之一部減縮，不生變更起訴法條問題（最高法院九十二年度臺上字第一八四一號、九十年度臺上字第二五二號、八十七年度臺上字第四四六一號判決意旨參考）。檢察官移送併辦意旨所指犯罪事實（九十五年度偵字第一０四三四號），與本院前開犯罪事實欄所認定之被告犯行，核屬相同事實，本院自得併予審究。
㈢爰審酌被告素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份
在卷可考，復虛詞否認犯行，惟其持有之期間不長，暨其犯罪之動機、目的、手段、持有之毒品數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之海洛因五包（合計淨重五點九三公克，空包裝重二點五九公克），甲基安非他命三包（實秤毛重共七點八八九公克），因已無從區別何者係自被告攜帶之皮包內扣得，何者係自被告駕駛之車輛內查扣，惟其內容物分屬第一級、第二級毒品，不問何人所有，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。至於裝盛上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋，復因鑑驗毒品之標準作業流程，毒品秤重主要以傾倒方式，必要時輔以刮杓刮取，儘可能將原送驗包裝物內毒品與包裝物分離後個別秤重，所得之毒品重量登載為「淨重」，包裝物重量則登載為「空包裝重」，然依上述二種方式分離，原送驗包裝物內均仍會有微量毒品成分殘留，此為本院歷來辦理毒品案件職務上所知悉，並有法務部調查局九十四年四月十二日日調科壹字第０９４００１１４７４０號函一紙附卷可憑，上開外包裝袋既均仍含有微量海洛因、甲基安非他命成分無法析離，爰併依前揭規定宣告沒收銷燬之。
三、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告與甲○○、丁○○基於共同販賣海洛因
、安非他命之犯意聯絡，於九十四年十一月二十八日，先由甲○○以新臺幣十八萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「難吃」之成年男子，販入海洛因即受「難吃」無償轉讓數量不詳之甲基安非他命，另於不詳時地，販入不詳數量之海洛因後共同持有，嗣於九十四年十二月二日下午三時許，為警在臺北縣土城市○○路○○○巷○號二樓查獲甲○○、丁○○及被告，並扣得海洛因十一包（共淨重一百九十二點二公克）、安非他命二包（共淨重零點六公克）、研磨機、千金頂、壓磨器、電子秤各一臺、殘渣袋二十五個等物；復於被告身上及駕駛之車輛內扣得海洛因五包（共淨重五點四公克）、安非他命三包（共淨重五點五公克）；再於同日下午五時三十分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○號九樓，扣得千金頂、壓磨臺、壓模器各一個，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；而犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，亦即須使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為有罪之認定，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
㈢檢察官認被告與甲○○、丁○○共同販賣第一級、第二級毒
品，無非以在被告攜帶之皮包內、駕駛之車上及甲○○、丁○○位於臺北縣土城市○○路○○○巷○號二樓住處內，均查扣海洛因、甲基安非他命，且甲○○、丁○○上址住處內之海洛因共十一包，淨重高達一百九十二點二公克，及卷附之0000000000號行動電話監聽譯文，為其論述之主要依據。
㈣然查：
⑴警方在上址扣得之海洛因、甲基安非他命，均為甲○○購
得或獲贈乙節，業據甲○○於本院九十五年九月二十七日審理時結證明確（見本院卷同上期日審判筆錄第十七頁）。檢察官雖認扣案之海洛因「共十一包，淨重高達一百九十二點二公克」，然實際送驗結果，其中九包含有海洛因成分，合計淨重僅二十六點六三公克，其餘二包淨重分別為一百零七點一四公克、七十點一三公克，則均未發現法定毒品成分乙節，有法務部調查局九十五年二月十四日調科壹字第０６００１１０７２號鑑定通知書一份附於偵查卷內可稽（見同上偵查卷第一六四頁）。另在上址扣得之甲基安非他命二包，實秤毛重為一點六八二公克，復有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０９４００１３５５６號鑑定通知書一份附卷供憑。再加上自被告皮包、車上扣得之海洛因五點九三公克、甲基安非他命七點八八九公克，甲○○所有之海洛因淨重三十二點五六公克，甲基安非他命實秤毛重為九點五七一公克，均尚未明顯悖於一般吸毒者為施用毒品而可能持有之毒品數量，檢察官誤認甲○○持有之海洛因數量高達一百九十二點二公克，並據此推論其有販賣毒品之犯行，尚嫌速斷。
⑵再者，0000000000號行動電話門號係甲○○所
使用之事實，業據甲○○於檢察官九十五年一月十一日訊問時供陳明確（見同上偵查卷第一百四十九頁）。而依上開行動電話監聽錄音譯文所載，甲○○於通話中固曾提及「女的」、「硬的」、「昨天那個還可以嗎」、「要介紹另一種太白的給你，有混煙試東西不錯。」等一般毒品交易之可能暗語，惟檢察官並未進一步追查甲○○之通聯對象，以明瞭甲○○實際上是否確實販賣毒品，以及其販售之毒品種類、對象、利得等重要爭點，徒以上開通訊監察譯文中語意晦澀不明之對話內容，尚無從論斷甲○○確有販賣海洛因、甲基安非他命之犯行。另扣案之研磨機、千金頂、壓磨器、電子秤、壓磨臺等物，用途不止單一，亦非販賣毒品不可或缺之工具，自不能將上開物品可能另有用途之合理懷疑逕予排除。故上開通訊監察譯文及扣案物品亦皆非認定甲○○犯販賣毒品之適合證據。
⑶況被告當天前往上址之目的，乃為歸還甲○○前一日遺落
在其住處之毒品，此節業經被告陳稱明確，並經證人甲○○、丁○○迭於警詢及本院九十五年九月二十七日審理時證述綦詳。本件既乏積極證據可認前述扣案之海洛因、甲基安非他命係為販賣，又無證據足認被告與甲○○、丁○○間有販賣毒品之犯意聯絡或行為分擔，自不得以被告於警方搜索上址時現身之客觀事實，即逕推論其與甲○○、丁○○係共同販賣海洛因、甲基安非他命。
㈤檢察官所舉證據，均不足以證明被告有與甲○○、丁○○共
同販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，此外復查無其他積極證據足認被告販賣毒品，惟此部分與前揭論罪科刑之持有海洛因、甲基安非他命犯行間，屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、修正前第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案由檢察官乙○○提起公訴，經檢察官溫祖德到庭執行職務。
中華民國95年10月17日
刑事第十庭審判長法官樊季康
法官張筱琪法官劉元斐上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官郭玉芬中華民國95年10月17日附錄本案論罪科刑所引法條：
毒品危害防制條例第十一條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。