裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年侵上訴字第184號刑事判決
裁判日期：民國107年02月01日
裁判案由：家庭暴力防治法之妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度侵上訴字第184號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲男（即警卷代號0000000000B之人，真實姓名選任辯護人 林志忠 律師
林克彥 律師上列上訴人等因被告違反家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院105年度侵訴字第10號中華民國106年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第12171號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分，撤銷。
甲男前開撤銷部分，無罪。
其餘上訴駁回（指原判決關於無罪部分）。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲男（下稱被告）係被害人乙女（即警卷代號0000-000000之女子，真實姓名、年籍均詳卷，民國00年0月00日生，下稱乙女）同父異母之兄長，其等之父親與乙女之母親於101年5月30日離異，乙女監護權歸其父親（已於104年5月21日經調解改歸其母親），因其父外出工作，平日均由被告負責檢查被害人乙女之課業，並代簽聯絡簿，2人間有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。詎被告竟為下列犯行：（一）被告於被害人乙女就讀國小3、4年級某日白天，即約100年、101年間某日，在其位在臺中市○區○○○街之透天厝租屋處被害人乙女母親之房間內，明知被害人乙女斯時年僅9、10歲，竟基於強制猥褻之犯意，乘被害人乙女坐在電腦以上玩電腦時，強行將情趣用品「跳蛋」放在被害人乙女之下體數秒鐘，經被害人乙女表示：「不要用我」後，始罷手離去，惟仍以此違反乙女意願之方式，對乙女強制猥褻得逞1次。（二）被告於被害人乙女就讀國小4年級夏天，即約101年夏天某日晚間，在其位在臺中市○區○○○街之透天厝租屋處3樓房間內，明知被害人乙女斯時年僅10歲而未滿14歲，竟基於強制猥褻之犯意，利用其幫被害人乙女看功課，被害人乙女坐在被告房間床邊之機會，不顧被害人乙女口頭表達反對之意，強行將被害人乙女推到床上，以身體壓在被害人乙女身上，將被害人乙女之衣服掀起，並脫下被害人乙女之褲子、內褲，再將自己之內褲褪下，以其陰莖摩擦被害人乙女之下體，過程約10分鐘，而以此違反乙女意願之方式，對被害人乙女強制猥褻得逞1次。（三）被告於被害人乙女就讀國小6年級剛開學未久，即約102年9月間某日，在其位在臺中市○區○○○街之透天厝租屋處房間內，明知被害人乙女斯時年僅11歲而未滿14歲，乘被害人乙女進入其房間請求協助看功課時，竟基於強制性交之犯意，將被害人乙女推到床上，以身體壓住被害人乙女，將被害人乙女之衣服掀起，親吻被害人乙女之胸部、唇部，不顧被害人乙女之反對，以不配合即不幫忙看功課為由，強行將陰莖插入被害人乙女之陰道內抽動，而以此強暴、脅迫之方式，對被害人乙女強制性交得逞1次。（四）被告於被害人乙女103年暑假，即約103年6、7月間某日晚間，在其位在臺中市○區○○路之租屋處房間內，見被害人乙女進入房間請求其代看功課時，認有機可乘，明知被害人乙女斯時年僅12歲，竟基於強制性交之犯意，以不配合即不看功課、簽名為由，要求被害人乙女先洗澡，被害人乙女依指示洗完澡後，至被告房間內詢問功課是否看完，被告隨即將房門反鎖，要求被害人乙女口交，被害人乙女反對，惟被告表示不幫忙看功課，被害人乙女擔心被告不幫忙看功課，遂迫而幫被告口交。被告得寸進尺，旋將被害人乙女強推到床上，並以身體壓住被害人乙女，不顧被害人乙女口頭反對，且出手推開被告，被告仍強行脫掉被害人乙女之褲子，將陰莖插入被害人乙女之陰道內抽動，而以此強暴、脅迫且違反被害人乙女意願之方式，對被害人乙女強制性交得逞1次，因認被告就上開（一）、（二）部分均涉有刑法第224條之1之對未滿14歲女子犯強制猥褻之加重強制猥褻罪嫌，被告就前開（三）、四）部分，則涉有刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交之加重強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號分別著刑事有判例可資參照。另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院30年上字第1831號亦著有判例。再刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號刑事判例可循。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年台上字第128號刑事判例要旨參照）。再按無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與同法第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之該法第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務，則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念（最高法院101年2月16日公布之該年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、證據能力方面：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決可資參考）。是本案無罪判決就傳聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說明，併此敘明。
四、公訴人起訴書認被告涉有上開對未滿14歲女子犯強制猥褻、對未滿14歲之女子犯強制性交之罪嫌，主要無非係以有被害人乙女、證人丙女（即警卷代號0000-000000C之人，為被害人乙女之同校隔壁班同學）、丁女（即代號0000-000000D之人，為丙女之母親）等人分別於警詢、偵訊時之陳述、LINE訊息翻拍畫面、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及驗傷光碟1片等在卷為其論據。惟訊據被告堅詞否認有何上開對未滿14歲女子犯強制猥褻、對未滿14歲之女子犯強制性交之犯行，被告及其辯護人之辯護意旨略以：刑事案件對於供述證據證明力之論斷取捨，應就全盤意旨，參酌卷內證據資料為綜合歸納之觀察，始符真實發現主義之精神，不宜僅擷取其中片斷陳述予以割裂評價，被害人乙女於案發前因多次夜歸遭受責罵，而不願受其父親、祖母之管教，遂欲離家並與其生母同住，是被害人乙女有意離家之動機甚為明顯，且被害人乙女業已明確表示其想要求其母親搶奪其監護權，又恐其父親要求其檢查處女膜而遭發現其於就讀國一時已與男友發生性交行為之事，則被害人乙女非全無誣陷被告之動機，而以被害人乙女初陳此事時僅為13歲年紀之幼童，焉如何知悉所指被告對未滿14歲之女子犯強制性交之法定刑乃7年以上有期徒刑之重罪，且被害人乙女於警詢、偵訊指述被告對其強制猥褻、性交之情節，有所矛盾、瑕疵，難以憑信，又原審法院依職權囑託中國醫藥大學附設醫院對被害人乙女進行鑑定，雖認被害人乙女患有創傷後壓力症候群（PTSD），然依鑑定人 洪崇傑 醫師於原審審理所述，是先以有本案事實發生之先入為主觀念進行施測，此種倒果為因之鑑定，自不能作為被告有被訴罪嫌之佐證，且依被害人乙女之成長過程、曾因與男友性交而人工流產等經歷，亦足使被害人乙女產生創傷後壓力症候群之症狀，不能據此鑑定即認被告有對被害人乙女侵害之行為，被告平時固有協助被害人乙女簽聯絡簿、看功課，但確未有被訴之對未滿14歲女子犯強制猥褻、對未滿14歲之女子犯強制性交之犯行等語。
五、本院查：
（一）有關妨害性自主罪之性侵害案件，常因被告與被害人間各執一詞，且被害人所指事發處所及過程隱密，並無第三人在場聽聞為證，乃常致真相難以究明；惟刑事訴訟法對於證據之調查、採證，有其法定之原則，且無罪推定復為刑事案件之主軸，倘檢察官之舉證尚無法使法院達於被告有罪之確切心證，即應將利益歸於被告，應認被告罪嫌不足而為無罪之諭知，以免冤抑，此乃法官依法應為之判斷、處置。而被告經諭知無罪，並不等同被害人即為誣告，而係因法定之證據原則，無法使法院達於有罪之確信，先予敘明。
（二）證人即被害人乙女於本院審理時表明依刑事訴訟法第180條第1項第1款之規定，拒絕證言（見本院卷第70頁反面）。而證人即被害人乙女於警詢、偵訊及原審雖分別曾指述被告有前開對未滿14歲女子犯強制猥褻、對未滿14歲之女子犯強制性交之情形，惟綜觀證人即被害人乙女之指陳，證人即被害人乙女就有關被告對其侵害之次數，先於警詢時陳稱自101至103年間約10幾次（見中市警三分偵字第1040012249號卷第9頁），又於原審法院審理時先證稱：「我記得就是幾乎每一次要給被告檢查功課都會有，可是沒有每一次」（見原審卷一第114頁），再於原審法院同一次審理時證稱：「（問：那從第一次到103年6月這期間，被告對妳做了幾次性侵害？）不知道。（問：被告的性器官插到你的性器官的次數，大概有幾次？）五到十次有吧」（見原審卷一第115頁反面），證人即被害人乙女就被告對其侵害之次數，前後所述有顯然之差異，亦與證人即聽聞被害人乙女告知其曾遭被告性侵之丙女於警詢時證述：被害人乙女稱其遭被告侵害之次數約有4至5次等語（見中市警三分偵字第1040012249號卷第14頁），有所出入，則被告究有無對被害人乙女猥褻、性交，依證人即被害人乙女上開對於次數迥異之陳述，容有可疑。
（三）又被告經檢察官起訴各次對未滿14歲女子犯強制猥褻、對未滿14歲之女子犯強制性交罪嫌，尚有下列證據上之瑕疵，實難遽為被告不利之認定。茲分述如下：
1、被告被訴如理由欄一、（一）所示對未滿14歲女子犯強制猥褻罪嫌部分：
證人即被害人乙女對於其第1次遭被告侵害之情節，先於104年3月31日警詢時稱：「（問：你目前實際年齡幾歲？）我13歲...第一次在我就讀小學四年級的時候，一開始只會偷偷摸我的屁股、胸部」等語（見中市警三分偵字第1040012249號卷第8頁），復於104年4月9日偵訊時稱：「哥哥第一次是先摸我，後面我有點忘記了。（問：這是何時發生的事？）國 小四 年級夏天的時候，我當時穿短袖，那時候是晚上，好像是放假的時候，我進去給他看功課，他就摸我。（問：哥哥怎麼摸你？）就是會摸我屁股，就是從我大腿外側往上摸到屁股，後面過程我有點忘記了。（問：這是第一次發生的情形嗎？）對」等語（見104年度他字第2415號卷第4頁正、反面），證人即被害人乙女於警詢及第1次偵訊時，均未曾提及被告於接近第1次對其侵害之其就讀國小3、4年級時，有以跳蛋對其猥褻之情，證人於上開第1次偵訊時甚且多次提及「後面我有點忘記了」、「後面過程我有點忘記了」等表示已不復記憶之語，證人即被害人乙女於距離案發時間更為久遠之104年9月30日偵訊時，方初次提及被告有以跳蛋對其猥褻之事而稱：「我國小3、4年級時，有一天白天，我在媽媽房間玩電腦，哥哥就進來房間，他拿情趣用品跳蛋用我，我就說不要，後來他就走出去了」（見104年度偵字第12171號卷第16頁），證人即被害人乙女此部分之記憶是否正確屬實，容為有疑。而證人即被害人乙女於原審雖復證述上情（見原審卷一第113頁反面、第119頁正、反面），惟參以經原審法院於審理時當庭勘驗被告於104年10月30日偵訊錄影光碟，顯示被告於該次庭訊結束而尚未停止錄影時，曾數次詢問其辯護人「什麼是跳蛋」，此有原審法院之勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷一第305頁正、反面），堪認真實反應。衡情倘被告有意欲刻意脫免罪責，則被告大可於檢察官訊問時即表示不知跳蛋為何物，然被告卻係於偵訊結束後始私下詢問其辯護人，是本院認選任辯護人所為被告不知跳蛋為何物、未曾以跳蛋對被害人乙女強制猥褻之辯護，並非全然無據，堪以採信。
2、被告被訴如理由欄一、（二）所示對未滿14歲女子犯強制猥褻罪嫌部分：
證人即被害人乙女於警詢時固指稱：被告有以尿尿的地方摩擦被害人乙女尿尿的地方（見中市警三分偵字第1040012249號卷第8頁），又於104年4月9日偵訊時同稱：其記得被告有以生殖器摩擦其生殖器一語，但就被害人乙女當時有無穿褲子部分，卻以不確定之語氣稱：「好像沒有」，其後又稱：「（問：哥哥用生殖器摩擦你的生殖器時，你的生殖器有無露出來？）有。（問：你的生殖器怎麼會露出來？）好像是被哥哥脫下來的」等語（見104年度他字第2415號卷第4頁反面），且證人即被害人乙女於同上偵訊其後又稱：「（問：你小四，哥哥第一次用他生殖器摩擦你的生殖器，家裡有誰在？）阿嬤。（問：阿嬤當時在哪裡？）在她自己的房間看電視。（問：阿嬤知道哥哥當時在用他的生殖器摩擦你的生殖器嗎？）不知道，當時我們還沒搬家，住在東英二街的透天厝，阿嬤住2樓，哥哥住3樓，阿嬤都不會上來看...（問：你小四，哥哥第一次用他的生殖器摩擦你的生殖器，你有無跟他說不要？）有，他碰我的時候，我有說不要碰我。（問：你除了說不要碰我以外，還有無做何事？）沒有印象，第一次的事情，我都沒有什麼印象。（問：你跟哥哥說不要碰我之後，哥哥做何反應？）他好像還是繼續碰」等語（見104年度他字第2415號卷第5頁），證人即被害人乙女對於所稱被告第一次以生殖器摩擦其生殖器之情景，一方面稱「沒有印象，第一次的事情，我都沒有什麼印象」，另一方面又以不確定之語氣繼續陳述相關情節，則證人即被害人乙女所述之憑信性，堪以質疑；又證人即被害人乙女於偵查中稱被告對其為上開猥褻行為時，與被告及被害人乙女同住之祖母亦在家中，則被告是否膽敢於其祖母在家之情況下，完全未擔憂被害人乙女可能臨時大聲喊叫而向祖母求救，而對被害人乙女為強制猥褻之行為，亦屬有疑；再依證人即乙女之父親於原審審理時證述：臺中市○區○○○街只住到100年，購買十甲路現住房屋後就搬至該處等語（見原審卷一第80頁反面），及參以卷附建物所有權狀、建物登記第一類謄本及戶籍謄本、被告及乙女之全戶戶籍資料查詢結果各1份（見原審卷一第141至144頁、104年度偵字第12171號卷第24頁密封不公開資料袋內），堪認被告、乙女至遲已於101年1月間即將住處遷至臺中市○區○○路，被告自無可能於起訴書所指之101年夏天某日，猶在起訴書所載被告、乙女已搬離之臺中市○區○○○街舊家內，對被害人乙女為強制猥褻之行為。是證人即被害人乙女此部分所述既與客觀事證尚有未符，難謂無瑕疵可指，自不能遽採為對被告不利之認定。被告辯稱：伊未有於前開被訴時間、地點，對被害人乙女為前開強制猥褻行為，即非無據，堪以採信。
3、被告被訴如理由欄一、（三）所示對未滿14歲之女子犯強制性交罪嫌部分：
證人即被害人乙女於警詢時雖稱：「我國 小五 年級的時候，那天也要去大哥哥的房間幫我看功課，當時我坐在床上，他就去鎖門，然後就碰我大腿、屁股，把我的衣服拉起來，脫下我的褲子，把我壓在床上，然後有親我胸部、還有嘴巴，大哥哥他生殖器官，有進入到我的陰道（整個過程時間約30分鐘），我當時有反抗要他不要碰我，大哥哥就說，妳如果不讓我碰，我就不會幫妳看功課，當時因為沒有其他人可以幫我看功課，所以我不敢大叫，而且哥哥力氣很大，我也無法反抗，就被大哥哥性侵」等語（見中市警三分偵字第1040012249號卷第8至9頁），又於偵訊時稱：「（問：可以說明小五快升小六時，哥哥第一次把生殖器插入你的生殖器內的情形嗎？）那時我一樣在床邊，他把我推到床上，他一開始是慢慢的摩擦，後來他說他想要插入，我跟他講不要，他就自己插入，我說很痛，過了
2、3分鐘後，他就自己起來了。（問：還記得這一次發生的時間嗎？）小五快升小六的時候，好像是六年級剛開學的時候，那時我穿短袖，是平常日...（問：哥哥第一次把生殖器插入你的生殖器裡面，除了你跟他說不要以外，你還有無做何動作？）有，我想要把他推開，我有用雙手推他兩邊肩膀，但沒有推開，因為他力氣很大，他的手一直撐在床上，我要推開，沒辦法推開...（問：哥哥第一次把生殖器插入你的生殖器，你感覺時間有多久？）10至15分鐘，包括前面摩擦的時間，最後插入的時間大概2、3分鐘」等語（見104年度他字第2415號卷第6頁反面至第7頁）。然證人即被害人乙女上開警詢、偵訊所述之案發時間為其就讀小學五年級或快升上國小六年級之時間，核與證人即聽聞被害人乙女陳述遭被告性侵害之丙女於原審證稱：「她〈註：指被害人乙女〉說國小4年級時因為她哥哥要幫她檢查功課，她哥哥跟她說如果不跟他發生性行為的話，他就不幫她簽名」等語（見原審卷一第72頁反面），而稱被害人乙女稱其遭以性交侵害之時間為就讀國小4年級，已有出入；又證人即被害人乙女上開警詢、偵訊所述，對於有關被告有無將被害人乙女推至床上、被告有無先碰其大腿、屁股、親吻其胸部、嘴巴或將其生殖器在生殖器外摩擦、被告有無提及如不讓其碰就不幫忙看功課等情，前後亦未有互為合致之情；再證人即被害人乙女就前開被侵害之案發過程時間，於警詢先稱「整個過程時間約30分鐘」（見中市警三分偵字第1040012249號卷第9頁），於偵訊則稱約10至15分鐘（見104年度他字第2415號卷第7頁），於原審則概稱被告每次對其性侵之時間約為20分鐘（見原審卷一第116頁），亦有顯然之差異；另綜合參酌本判決上開理由欄五、（一）、（二）及本判決下列理由欄五、（四）所載等情，實尚難使本院達於被告有上開對未滿14歲之女子犯強制性交之確切心證。從而，被告辯稱：伊未有前開對被害人乙女強制性交之行為，堪為採信。
4、被告被訴如理由欄一、（四）所示對未滿14歲之女子犯強制性交罪嫌部分：
證人即被害人乙女於警詢時僅稱被告最後一次對其性侵之時間約為103年6月大約國小畢業的時候，並未詳述其內容（見中市警三分偵字第1040012249號卷第10頁），證人即被害人乙女於偵查中就其所指最後一次遭被告侵害之情形陳稱：「（問：最近一次是什麼時候發生的？）去年的暑假。（問：可以說詳細一點嗎？）那時是晚上，我要進去哥哥的房間看功課，哥哥那時在現電腦，哥哥叫我先去洗澡，我叫他先幫我看完功課，我再去洗，他叫我要先去洗，不然他不看，後來我就先去洗澡，我洗完後問他看完了沒，他說還沒看，後來他就把門鎖起來，我當時是坐在他床邊，我去房間時，他就已經洗完澡了，接著他就把他的褲子脫下，叫我幫他口交，我有做，因為如果不做，他會不幫我看功課，後來他就把我推到床上，壓在我身上，再把我的褲子脫下來，他的生殖器就插入我的生殖器抽動，過一段時間他就起來了...之後他就幫我看功課，他簽完名之後，我就回我房間。（問：哥哥簽什麼名？）簽聯絡簿」等語（見104年度他字第2415號卷第5頁反面至第6頁）；然證人即被害人乙女於原審審理時卻指稱：「（問：請講述一下被告最近一次跟妳有性接觸的時間、經過？）我只記得是6年級畢業的那時候。」、「（問：過程為何？）當時被告在檢查我的功課。」、「（問：都已經畢業了，還有功課要做？）有暑假作業要做。」、「（問：畢業後還有暑假作業要做？）對。」、「（問：是國小的暑假作業？還是國中的暑假作業？）那時候國中有一些學習單要寫，我寫完後要給被告檢查。」、「（問：這次妳與被告發生了哪一種類型的性接觸？或是親暱的行為？）最後一次，我記得也就是他有把他的性器官，放入到我的性器官。」、「（問：被告對你最後一次性侵害是在103年6月？）差不多。」、「（問：妳剛說最後一次是103年6月，是國小畢業的暑假，妳是否說妳有參加國中的學習班？）暑期輔導。」、「（問：暑期輔導是何時開始的？）它是7月底那邊就開始了。」、「（問：所以去上課會有作業？）對，就是會有學習單。」、「（問：所以是否7月之後才會拿到？）對。」等語（見原審卷一第112頁背面、第117頁反面至第118頁）。細繹證人即被害人乙女之上開證述，其於警詢時稱被告最後一次對之為性侵害行為，係於103年6月大約國小畢業時，其進入被告房間由被告檢查功課、簽聯絡簿，遭被告強制性交，惟衡情小學畢業時應無功課及聯絡簿需由被告檢查、簽名，是以證人即被害人乙女所稱前揭情節，已有可疑之處；又其於原審審理時經檢察官質之何以小學畢業仍有功課後，改稱是國中的學習單，然此與其於警詢時所述內容已未盡相符，參以其於原審法院同一次審理時又回答辯護人稱：國中暑期輔導是7月底左右開始，7月上課後才會拿到學習單等語，證人即被害人乙女所述已有上開瑕疵存在，復酌以本判決上開理由欄五、（一）、（二）及本判決下列理由欄五、（四）所載等情，被告究曾否對被害人乙女為強制性交之犯行，容尚有疑。被告辯稱：伊未有前開對被害人乙女強制性交之行為，亦堪採信。
（四）按被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號刑事判決意旨參照）。本案就證人即被害人乙女上開指證而為綜合或分別之觀察，已有上開瑕疵可指，是否得以遽信，已有可疑，如前所述。又查：
1、證人即被害人乙女於警詢曾稱被告性侵時，其大部分是想睡覺或睡覺的時候，清醒的時候比較少等語（見中市警三分偵字第1040012249號卷第10頁）；然證人即被害人乙女上揭於警詢、偵訊或原審之指證，均未見證人即被害人乙女提及被告有何於其想睡覺或已睡覺之情況下對其為侵害之具體情形，證人即被害人乙女所指反均係在其清醒、由被告幫忙看功課之情狀下而遭被告侵害，證人即被害人乙女此部分前後所述，已存有矛盾。
2、又證人即乙女之母親於原審曾證稱：「（問：妳先生跟妳在一起八、九個月以後，他就住到其他地方去了？）對。（問：在這十幾年當中，被告對於妳個人有無任何好色的行為？妳相處的時候，有無這樣的感覺？）完全沒有。（問：有無妳在洗澡的時候，被告偷看妳洗澡，或者是拿妳的衣服，或拿妳的東西去，被妳發現的情況？）完全沒有。（問：被告有無拿到任何東西，如情趣用品，或他看黃色書刊，或看黃色的光碟、影片，被妳看到過？）沒有...（問：是否十幾年相處的時間，妳都沒有看過被告有這樣的行為？）沒有，我覺得很乖。（問：是否妳覺得被告很乖？）對。」等語（見原審卷一第130頁反面至第131頁），而證人即乙女之母親於原審亦曾證稱：「（問：妳女兒是否都沒有何處出現行為怪怪的地方，或者忽然很自閉、不講話？）都沒有，正常。」、「（問：乙女是如何的一個人？她的個性如何？）她的個性是滿硬的，是男生的那種個性，她不是很溫柔的那種個性。」（見原審卷一第126頁正、反面、第126頁反面至第127頁），證人丙女於原審亦稱：「（問：乙女的個性如何？妳跟她認識這麼久，妳覺得她是一個什麼樣的人？）很大膽，想到什麼就說什麼。」（見原審卷一第74頁反面），證人即乙女之父親於原審曾稱：「（問：你有在管她〈註：指被害人乙女〉的功課嗎？）回去有時候會看，簽名也是我在簽的，星期六如果我有回去，星期五的聯絡簿就是我會看，我會簽，平常的時間就是哥哥簽，哥哥上班沒有空就是奶奶簽，也是會有奶奶簽，只有哥哥在，她才會拿給哥哥簽，不一定特意要給誰簽。」（見原審卷一第79頁）。是被害人乙女亦有包含同住之祖母等人得以幫忙簽聯絡簿，則被害人乙女是否會僅僅因為害怕被告不幫其簽聯絡簿或協助看功課，即屈從於被告對其長期之強制猥褻、強制性交行為，且於事發後亦未及時告知家人、或向家人求助，實均為有疑。
3、由本案被害人乙女向丙女吐露曾遭被告性侵害之起因觀之，證人即乙女之父親於原審審理時證稱：「（問：你知道乙女之前有交過男朋友嗎？）之前我大概會知道，可是後來發生這個事情的時候我有在她的房間翻到日記，在103年交的朋友一大堆，一下子跟這個，一下子跟那個，日記上面寫的103年5、6月到104年有5、6個，什麼老公、什麼我愛你…一大堆的，有的是一、二個月，有的是五、六個月，所以那時她後來住在我家，我也是有跟她講說妳這樣不行，而且她還是一樣，晚上就跑出去不在家，不在家我能怎麼辦，有時警察也跑到家裡來。（問：你有沒有說過要帶乙女去檢查處女膜這件事情？）103年的2月多我發現她脖子有吻痕，我就問她，後來我媽媽也有講她有帶男孩子回家，所以我才生氣，說『妳再繼續這樣下去，我要把妳轉學，帶去彰化那邊。』，因為彰化我弟弟也住在那邊，我們都在一起工作，我弟弟有在那邊買房子，所以她的戶口可以遷到我弟弟那邊，那知道大概過了一個多禮拜就發生這個事情，一下子抗議，她媽咪（即乙女的母親）有畫一個大餅說要租房子在外面給她住，所以讓她越來越不行，後來她去她媽咪那邊，她媽咪沒有辦法履行她之前講的諾言，所以她一直吵，我有去乙女的母親家帶過她，我就跟她講說為什麼妳都對媽咪這麼不禮貌，還罵人家又打人家，還找朋友要去砸店，警察還打電話來叫我帶她回去。（問：你對乙女說要帶她去彰化住的時候她有很激烈的反抗嗎？）她就說不要，說監護雖然在我這裡，可是她媽咪不同意，所以要問她媽咪（即乙女的母親），可是因為我一個禮拜才回來一次，我講完之後到下個禮拜回來，也覺得沒有怎樣，一樣都出去，可是後來我去時大概禮拜二、禮拜三，義工就打電話來，所以平版電腦上面她跟朋友說她要被安置了，我媽媽說她已經把衣服整理好了，拿去同學家，不知道是不是這個，我也不知道，就是後來她被安置時衣服是由她的同學跟義工去拿的，而且不是在我家拿的，是在別人家拿的，我就覺得很奇怪，為什麼這些事情我都不知道，他們都會知道，連市政府要做什麼事情他們都知道。」等語（見原審卷一第79頁反面至第80頁），證人即被害人乙女於原審審理時亦稱：「（問：妳是否能解釋妳有無主動把妳個人的私事，即有關妳與被告的事情，告訴班上的同學？）我是告訴我的好朋友〈註：指丙女〉。（問：妳為何要這樣做？）因為那時候爸爸就是打電話跟我講，我跟他吵架，他就講說不要逼他叫阿嬤帶我去什麼檢查，那個檢查意思就是指做處女膜檢查，我會怕，所以我就跟我的朋友講。（問：妳害怕的是何事？）就是怕被他們檢查到我的處女膜破掉，如果我直接跟他們講說是哥哥的話，他們一定不會相信，一定會講是我自己外面一定有怎樣。（問：妳擔心檢查出處女膜破掉的話，他們會認為妳跟正在交往的男朋友發生性關係？）對。」（見原審卷一第111頁反面至第112頁），而被害人乙女於就讀國一時有交往中之男友，並曾於104年3月間與男友發生性關係，此據證人丙女於原審證述在卷（見原審卷一第72頁），證人即被害人乙女於原審審理時亦稱：丙女知道其與男友發展到何種程度（見原審卷一第120頁反面），然證人被害人乙女於原審法院105年6月20日審理時仍否認其曾與男友發生性交行為（見原審卷一第110頁反面至第111頁、第116頁正、反面），被害人乙女確有意隱藏其已與男友發生性關係、且害怕遭其父親查悉其曾與男友為性交行為一情，足為認定，又證人丙女於原審審理時稱：被害人乙女曾抱怨被告對其很嚴格（見原審卷一第76頁反面）；在此情況下，猶應謹慎檢視證人即被害人乙女之指證有無瑕疵或矛盾，以判斷可否作為被告不利之事證，且證人即被害人乙女前揭證詞，確有如本判決理由欄五、（二）、
（三）、（四）、1所示之瑕疵而難以遽採。
4、而被害人乙女於104年3月31日前至衛生福利部臺中醫院驗傷時，雖經檢出處女膜有裂痕，有檢察官所舉上開醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（見原審卷一第15至17頁）及驗傷光碟1片（置於104年度偵字第12171號卷末不公開資料袋內）在卷可稽，惟因被害人乙女於上開驗傷前，已曾與其男友發生性交行為，如前所述，則自不能僅因被害人乙女之處女膜有裂痕，即率認為被告有何對被害人乙女強制性交之犯行。至證人丙女於警詢證述：被害人乙女曾於104年3月間，在學校廁所向其提及因被害人乙女之奶奶知道被害人乙女被男生載來學校，經由被害人乙女之奶奶告知被害人乙女之父親，被害人乙女之父親要帶被害人乙女去醫院驗傷，被害人乙女不怕被驗傷，因驗傷後被害人乙女之母親就可以爭取到監護權，經丙女詢問被害人乙女為何說驗傷後被害人乙女母親可以爭取到監護權，被害人乙女說因為她曾被她哥哥（指被告）「幹過」（即遭性侵害）等語（見中市警三分偵字第1040012249號卷第13至14頁），證人丙女於偵訊及原審亦為大致同上之證詞（見104年度偵字第12171號卷第14至15頁、原審卷一第70至77頁）、證人即丙女之母親丁女於偵訊及原審證稱其經由丙女告知，得悉被害人乙女遭被告性侵，乃聯絡告知被害人乙女之母親等情（見104年度偵字第12171號卷第14頁反面、原審卷一第302至305頁），證人丙女僅係聽聞被害人乙女所述，證人丁女則係由丙女轉述知悉，證人丙女、丁女之前開證詞及其後之相關LINE訊息翻拍畫面（見原審卷一第32至42頁），自均不能直接作為對被告不利之事證。
5、至本案前由原審法院囑由中國醫藥大學附設醫院鑑定被害人乙女是否呈現創傷後壓力症候群（post-traumaticstr
essdisorder,PTSD）反應，如經診斷結果認為已達PTSD之現象，與本件被害人乙女所陳述性侵害創傷事件之關連性如何等情，經該院醫師洪崇傑鑑定後，固認綜合被害人乙女之個人史、生活史、疾病史、案件部分、目前身體狀況、精神狀態檢查、心理測驗結果、以及臨床症狀及對於案件相關詢問結果，推估被害人乙女於案發當時以及目前有產生「創傷後壓力症候群」之診斷，乙女目前主要「創傷後壓力症候群」之狀況為容易被激怒或生氣、感覺麻木、自責（覺得在別人面前抬不起頭、覺得沒有處理好這次的性侵害、覺得自己不應該讓自己進入被性侵害的情境）、對自己性侵害事件感到悲傷、對未來感到沒有希望，並且有在性侵害案件發生後反覆回想當時情景以及睡不好有噩夢之狀況，推估被害人乙女上述「創傷後壓力症候群」與遭被告性侵害創傷事件有關連性，有該院106年3月13日院精字第1060003199號函檢送之精神鑑定報告書在卷可稽（見原審卷一第280頁、第282頁至第285頁）。惟依證人洪崇傑醫師於原審審理時之證述，上開鑑定主要係以被害人乙女之陳述為主，且基本上係先假設案情係存在與真實，且鑑定結果有PTSD臨床症狀，乃認二者具有關聯性等情（見原審卷二第28頁正、反面、第30頁、第31頁），則前開鑑定於本院認證人即被害人乙女之指證存有瑕疵而尚難遽然作為對被告不利之認定時，自亦難作為證人即被害人乙女證述可信性之補強。另有關被告曾辯稱伊有性功能勃起障礙，無法對被害人乙女為侵害之行為部分，因本院依檢察官之舉證，已認被告被訴前揭罪嫌尚有未足，故就被告此部分之辯解內容，不再予以贅論是否可採及與本案有無關聯性，附此陳明。
（五）基上所述，本案依檢察官所憑之前開證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信被告有上開被訴之罪嫌而無合理之懷疑存在之程度。此外，本院亦查無其他積極確切之證據，足以證明被告確應負經檢察官起訴之前開對未滿14歲女子犯強制猥褻、對未滿14歲之女子犯強制性交之罪責，被告之犯行尚屬不能證明。原判決就上開本判決理由欄一、（三）所示之被告被訴對未滿14歲之女子犯強制性交罪嫌，未詳細審酌上開有關部分，致遽予對被告為科刑之判決，有所未洽；被告上訴意旨就此否認犯罪，並據以指摘原判決不當，為有理由，依照前述刑事訴訟法之規定與最高法院判例要旨，及罪疑唯有利於被告之原則，自應由本院將原判決上開部分撤銷改判，諭知被告為無罪之判決，以免冤抑。至檢察官就原判決諭知無罪部分，以證人即被害人乙女於案發及審理時，或因尚年幼、或因時隔已久、或因理解能力不足、或因身心俱創而不願回想，因而陳述上有所遺漏、前後錯置，非難想像，實非可認證人即被害人乙女之指證有瑕疵，且證人即被害人乙女就其於就讀國小3、4年級時，有遭被告以類似跳蛋之情趣用品碰觸下體部分，始終供述如一，要難認為不實等語提起上訴，惟依本判決上開理由欄五、（一）、（二）、
（三）、1、2、4、（四）所示各項事證及論述說明，檢察官前開上訴意旨，仍尚難憑採而為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第369第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林芬芳提起公訴，檢察官温雅惠提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國107年2月1日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官高文崇法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國107年2月1日