臺灣高雄地方法院101年度訴字第545號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第545號刑事判決

裁判日期：民國101年08月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第545號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳淑寶選任辯護人張永昌律師
陳煜昇律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第11869號），本院判決如下：
主文陳淑寶犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月；扣案之Anyc
all手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）、夾鏈袋拾包，均沒收；未扣案販毒所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月；扣案之Anycall手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）、夾鏈袋拾包，均沒收；未扣案販毒所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；扣案之Anyc
all手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）、夾鏈袋拾包，均沒收；未扣案販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑陸年；扣案之Anycall手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）、夾鏈袋拾包，均沒收；未扣案販毒所得計新臺幣貳仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴犯販賣第二級毒品部分，無罪。
事實
一、陳淑寶明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時間、地點向不詳之人販入不詳數量之第二級毒品甲基安非他命，並以其持用0000000000號行動電話（下稱A手機）作為販賣毒品之聯絡工具，分別於下列時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與他人牟利：
㈠於民國101年1月20日22時38分許，由 陳竽翠 以0000000000
號行動電話撥打陳淑寶持用之A手機，聯絡洽購第二級毒品甲基安非他命，隨即相約在高雄市○○區○○路○○○號「大寮國小」對面，由陳淑寶販賣新臺幣（下同）500元量之甲基安非他命予陳竽翠1次，並收取500元代價。
㈡於101年3月28日13時51分許，由 陳忠坤 以0000000000號行
動電話撥打陳淑寶持用之A手機，聯絡洽購第二級毒品甲基安非他命，相約在高雄市○○區○○路文化二巷12號陳淑寶住處見面，販售500元量之甲基安非他命予陳忠坤1次，並收取500元代價。
㈢於101年3月30日17時20分許，由 李嘉豪 以0000000000號行
動電話撥打陳淑寶所使用之A手機，並在前揭陳淑寶住處，由陳淑寶販售1,000元量之甲基安非他命予李嘉豪1次，並收取1,000元代價。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第
159條之5定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、前揭3次販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於偵查（即本院101年度聲羈字第282號訊問時）、本院審理時坦承不諱，核與證人陳竽翠於警詢、偵查時（警一卷第26至29頁、偵卷第9、10頁）、證人陳忠坤於警詢、偵查時（警三卷第26至29頁、偵卷第6、7頁）、證人李嘉豪於警詢、偵查時（警四卷第22至26頁、偵卷第12、13頁）證述之情節大致相符；並有本院101年度聲搜字第627號搜索票、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（警一卷第14至18頁）、A手機申設人資料1紙（警一卷第24頁）、本院101年聲監續字第265號、第555號、第91
5號通訊監察書各1紙（偵卷第31至36頁）、0000000000號行動電話（ 陳芋翠 持用）之通聯調閱查詢單、0000000000號行動電話與A手機之監聽譯文各1紙（警一卷第37、38頁）、0000000000號行動電話（陳忠坤持用）之通聯調閱查詢單、0000000000號行動電話與A手機之監聽譯文各1紙（警三卷第38、30頁）、0000000000號行動電話（李嘉豪持用）與
A手機之監聽譯文1紙（警四卷第28頁）等附卷可稽。綜上，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告上開3次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，應依法論科。
二、按「販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處…」（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。查，被告確有為前揭
3次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，已如前述。又被告於本院準備程序時供陳：我賣500元甲基安非他命，有賺到100元（審卷第28頁）等語，是被告客觀上確因前開販賣甲基安非他命之行為獲取相當利益之事實，應屬信實。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前揭計3次販賣第二級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又按毒品危害防制條例第17條第2項係規定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者，減輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點，要係在於偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之起迄時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」，始合立法意旨。被告於本院聲請羈押庭訊問時（101年度聲羈字第282號卷第5至8頁，亦屬偵查中）及審判中均自白前開販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
四、爰審酌被告明知甲基安非他命為政府明令禁止持有、販賣之第二級毒品，且易使人上癮，竟為牟私利而販賣甲基安非他命，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，被告已坦認犯行，且考量本案被告販售第二級毒品之次數及販賣所得獲利，及被告並無毒品前科，素行非劣，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（審卷第93、94頁）可按、智識程度、現已年屆59歲、犯罪之動機、目的、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲戒。又扣案之Anycall手機1支（含0000000000號SIM卡
1張），既係用與購毒者聯絡，乃係供被告販賣第二級毒品犯罪所用之物，並為被告所有，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收；並扣案之夾鏈袋10包，係被告所有預備供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收；另未扣案之各該次販賣毒品所得500元、500元、1,000元，屬其販賣第二級毒品犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各該販賣毒品罪項下予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償。至於扣案之易利信手機1支（紅色、序號000000000000000）其內並無SIM卡，且無任何證據可證明係供販賣第二級毒品犯罪所用，或與本案有何牽連性存在，爰不予宣告沒收；又第二級毒品甲基安非他命
1包（毛重0.23公克）、吸食毒品玻璃球1支及塑膠鏟管2支等物，係供被告施用第二級毒品所用之物，已據被告 陳明 在卷（警一卷第3頁），應由檢察官於被告施用毒品犯行案件，併請宣告沒收，而與本案並無關連，爰均不予宣告沒收之諭知，附此說明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告陳淑寶基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年3月中某日，在某不詳處所，同時與 洪欣怡 及 蔡政桓 約定以1,000元之價格，將其於不詳時、地向不詳對象販入之第二級毒品甲基安非他命中之不詳數量，同時販賣予洪欣怡與蔡政桓，並由被告先行交付第二級毒品甲基安非他命予洪欣怡與蔡政桓，蔡政桓則另於101年3月31日以0000000000號行動電話撥打被告所使用A手機相約見面後，由蔡政桓在被告前揭住處將1,000元之款項交予而完成交易。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以證人洪欣怡於警詢、偵查時之供詞、蔡政桓以0000000000、0000000000行動電話（洪欣怡所有）與A手機之通訊監察譯文1份（警二卷第41至43頁）等為其論據。經查：
㈠證人洪欣怡於偵查時證稱：於101年3月初，在「金格電子
遊藝場」前，我向被告先拿1,000元甲基安非他命，而於3月中及3月底分2次各還500元，我不是與被告合資，是單純向被告購買的；拿毒品前，我有先打電話聯絡被告，只問被告人在哪裡要找她，沒跟她說買毒品。我的行動電話是0000000000號，該門號蔡政桓也在用。（提示101年3月31日23時57分監聽譯文）這通電話是蔡政桓在我旁邊講電話，他說要還被告1,000元，就出去了，我不知道這是還什麼錢，警察問我說是否還毒品的錢，我說有可能（偵卷第15至17頁）等語。又證人洪欣怡於審理時證稱：我認識被告，我與被告間並無任何毒品交易、授受行為。警詢時，我是向警察說蔡政桓向被告借錢，警察硬要說是我們去跟被告買毒品，因警察態度不是很好，我會怕，所以才依警察的意思說是被告賣給我們毒品；又依101年3月31日19時14分27秒 蔡政恒 與被告之通訊監察譯文，這通電話是蔡政桓之前向被告借1,00
0元打電玩，而要去還該借款，因蔡政恒在講電話時，我在電話旁有聽到，且是蔡政恒自己去還錢，我並未與蔡政恒一起過去；因當下警察的態度真的不是很好，並說「買毒品就買毒品」，所以才回答是積欠毒品的錢。蔡政恒與被告是在遊藝場認識的朋友，在我與蔡政恒交往期間，並未見過被告拿或賣過毒品給蔡政恒，我也沒有向被告買過毒品。我現在因涉嫌與蔡政恒共同販賣毒品而遭羈押（審卷第58至63頁）等語。
㈡據上而論，證人洪欣怡雖於警詢時證稱：我與蔡政桓於101
年3月中某日，在高雄市○○區○○路「金格電子遊藝場」外或被告住處，向被告購買毒品甲基安非他命，是先賒帳，後來再還她錢，而於101年3月31日19時14分27秒，是蔡政桓以0000000000行動電話與A手機聯絡後，由蔡政桓拿錢到被告住處，償還前開購買毒品的錢1,000元（警二卷第26至33頁）等語。然證人洪欣怡於偵查時則稱：「…我不知道這是還什麼錢，警察問我說是否還毒品的錢，我說有可能」等語，並於本院審理時改稱：我及蔡政桓均未向被告購買過毒品，該通電話是蔡政桓償還先前向被告借1,000元打電玩之欠款，不是還購買毒品的錢等語；是尚難僅據證人洪欣怡前後證述不一，相互矛盾之證詞，且在無其他證據足資佐證之情形，遽為被告不利之認定。
㈢又觀之101年3月31日19時14分27秒許蔡政桓（下稱「蔡」
）以0000000000行動電話撥打A手機之監聽譯文（警二卷第42頁）：「被告：喂」、「蔡： 姊仔 ，你在哪？」、「被告：我在檯仔間，你是誰？」、「蔡：我是正仔，拿1,000元還你啦」、「被告：你在哪？」、「蔡：我在你家啦」、「被告：好」等情。依前開通話內容，僅得確定蔡政桓欲償還被告1,000元款項，並無法據以推認被告與蔡政桓間有所謂毒品交易行為、或該1,000元為清償先前購買毒品甲基安非他命之欠款。再者，蔡政桓均未就本件於警詢、偵查時到場作證或陳述；且已於101年5月10日自高雄出境，迄今仍未回臺，有入出境資料連結作業1份（審卷第75至77頁）可查；現正遭院、檢通緝中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（審卷第81、82頁）可按；並經本院合法傳喚、拘提未著，有報告書1紙（審卷第79頁）可考；是本件無法取得證人蔡政桓之證詞，以為判斷是否於101年3月中某日向被告購買第二級毒品甲基安非他命？及前開監聽譯文，是否係償還購買毒品欠款1,000元？㈣綜上，前開監聽譯文僅能證明蔡政桓確曾與被告以電話聯繫
，並前去被告住處給付1,000元，然尚難遽以認定被告有販賣毒品甲基安非他命予蔡政桓、洪欣怡之行為。又除證人洪欣怡之證詞外，並無其他旁證可資證明被告有為該部分犯行；是自不得僅以單一證人洪欣怡片面、前後不一之證詞，在無其他積極證據足以證明之情形下，即為被告不利之認定。㈤按，大法官會議釋字第582號解釋文：「刑事審判基於憲法
正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之。最高法院30年上字第3038號、73年臺上字第5638號及74年台覆字第10號三判例，旨在闡釋『其他必要之證據』之意涵、性質、證明範圍及程度，暨其與自白之相互關係，且強調該等證據須能擔保自白之真實性，俾自白之犯罪事實臻於確信無疑，核其及其他判例相同意旨部分，與前揭憲法意旨，尚無牴觸」。又按「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定」（最高法院95年度臺上字第5809號判決要旨參照）。
㈥被告雖於審理時供承：蔡政桓來我住處償還先前打電玩的借
款1,000元時，我有無償請蔡政桓施用毒品甲基安非他命約
500元的量，蔡政桓就在我住處，當場以我的玻璃球吸食器施用等語，而自白涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪。然揆諸前揭說明，仍應有其他必要之證據或補充性之證據，以擔保其自白之真實性，即須補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信，始得為被告有罪之認定，尚不得僅以被告之自白為唯一證據，即為被告有罪之認定。惟查，前開監聽譯文，僅能證明於101年3月31日蔡政桓曾前至被告住處，尚無法據此認定被告有上揭無償轉讓第二級毒品行為，是前開監聽譯文尚難憑據為被告自白之補強證據，即尚不足以擔保其自白與事實相符。且證人蔡政桓未在本案證述過任何證詞，現亦無法傳喚到案，已如前述。從而，除被告於審理時之自白外，並無其他補強證據佐證，仍有合理懷疑之處，而不能確信為真實。此外，復查無其他積極確切證據證明被告前揭無償轉讓第二級毒品之犯行，是不得僅以被告自白，即為被告不利之認定。
四、綜上所述，公訴人所舉之證據，不足以證明被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品予蔡政桓、洪欣怡之犯行，無從使本院形成不致有所懷疑，而得確信之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之上開毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品犯行，揆諸首開說明，自屬不能證明被告犯罪，此部分應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國101年8月8日
刑事第十六庭審判長法官施柏宏
法官陳美芳法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月13日
書記官陳鈺甯附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。