裁判字號：最高法院92年台上字第5705號刑事判決
裁判日期：民國92年10月09日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五七０五號
上訴人乙○
甲○○選任辯護人 林慶雲 律師
楊靖儀 律師 陳裕文 律師右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年六月十日第二審更審判決︵九十二年度上更㈡字第六一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二三二九三號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決將第一審關於上訴人乙○、甲○○部分之判決撤銷，改判仍依牽連犯關係從一重均論處上訴人二人常業詐欺罪刑︵乙○累犯，處有期徒刑三年，甲○○處有期徒刑二年︶，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於乙○所辯伊從事戒治毒癮工作，未叫 汪毅夫 、 周仕安 、 常雲中 、 張菊惠 、 黃雯慧 、 鄭惠珍 ︵均經判刑確定︶等人︵下稱汪毅夫等人︶從事違法事情，詐領醫療健康保險費係汪毅夫等人所為云云。甲○○所為詐領健保費之事，伊均不知情之辯解，認皆係空言飾詞，不足採信，已依調查所得之證據資料詳加指駁及說明。上訴人二人仍表不服，提起上訴，對常業詐欺部分之第三審共同上訴意旨略謂：︵一︶、依卷附乙○與汪毅夫簽立之合約書及證人 白振輝 之證言，可證 萬吉 、 順吉 、福安、 昌生 等診所均非乙○所經營，乙○於調查站自白係其所經營與事實不符，不能為論罪之證據，原判決對於上開有利之證據未說明不採納之理由，有判決理由不備之違法。︵二︶、證人 謝鴻億 、 黃柯罔 、 林素梅 、 林素娥 、 蕭明達 、 鄭明祿 、 陳啟聰 、張林阿申、 黃蔡味 、 陳月菜 、 林瑞玉 、 劉素月 、 陳永 、 陳老領 、 陳福 、 黃蘇月只 、陳金生等人︵下稱謝鴻億等人︶僅接受中央健康保險局訪談，其等之證言均屬審判外之陳述，原判決採為論罪依據，自非適法。且未傳訊上開證人究明其等是否就醫，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。︵三︶、原判決認上訴人二人共詐領新台幣九十五萬八千四百十元，惟上開金額顯不敷成本，上訴人二人豈有可能長期虧本經營，原判決有認定事實違背經驗法則之違法。又上訴人二人僅詐領上開金額，與原審另案（九十一年度上更㈠字第三九號）所認定詐領金額為低，原判決竟分別量處有期徒刑二年、三年，較另案為重，顯失不公，且甲○○僅協助乙○處理醫療業務，犯罪情狀尚非無可憫恕，原審未依刑法第五十九條酌量減輕其刑，實屬過重云云。惟查：︵一︶、原判決於理由以上訴人二人於法務部調查局高雄縣調查站︵下稱高雄縣調查站︶詢問時自白上開四家診所由乙○出資為實際負責人，員工薪資、開支由甲○○負責，核與汪毅夫等人於檢察官偵查、高雄縣調查站詢問所供相符，因而認定上開四家診所係上訴人二人共同經營，並無上訴意旨所謂判決理由不備情事。至乙○與汪毅夫所簽訂之合約書固載順吉診所由汪毅夫經營，證人白振輝亦同此證述，但既經原審查明與事實不符，顯不足為有利上訴人二人之認定，原判決於理由未特加說明，尚非理由不備。︵二︶、甲○○於中央健康保險局訪談時已自 白有 叫鄭惠珍至台南地區收集健保卡由診所提供保肝丸等藥品情事，此與汪毅夫等人於檢察官偵查、高雄縣調查站詢問及中央健康保險局訪談所證相符，而謝鴻億等人於中央健康保險局訪談所述與汪毅夫等人所供相合，原審於審判期日亦已提示上揭卷證資料令上訴人二人辯論，原判決因而認上訴人二人有本件詐取健保費之犯行，其採證認事，依原審判決時所應適用之法律自形式上觀察，並無違背證據法則及證據調查未盡可言。︵三︶、上訴人二人確有本件常業詐欺之犯行，原判決既已詳加查明並敘明其理由，至犯罪所得是否敷於成本，與認定上訴人二人有常業詐欺之犯罪事實無關，上訴以此指摘，自非合法之第三審上訴理由。另量刑之輕重及刑法第五十九條規定酌減其刑，均屬事實審法院依職權自由裁量之事項，原判決既於法定刑之範圍內，審酌其犯罪一切情狀，量處乙○有期徒刑三年、甲○○有期徒刑二年，而另案判決因情節有別，自不足為拘束本件判決之論據，此部分上訴意旨亦非適法。應認上訴人二人就常業詐欺部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認上訴人二人尚牽連犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪名，常業詐欺重罪部分之上訴，既不合法，自無從就此不得上訴第三審之輕罪部分併為實體上之審判，此部分之上訴，顯非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十月九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月十七日