裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上字第65號民事判決
裁判日期：民國97年08月12日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上字第65號上訴人臺南縣善化鎮農會法定代理人丁○○訴訟代理人 莊美貴 律師被上訴人丙○○
甲○○上一人訴訟代理人 林瑞成 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國97年1月23日台灣台南地方法院（96年度訴字第1582號）第一審判決提起上訴，本院於97年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例參照）。本件上訴人臺南縣善化鎮農會（下稱善化農會）主張被上訴人丙○○以其所有坐落臺南縣○○鎮○○段○○○○○號土地（即重劃前之善文段1148、1149、1150、1150-1、1150-2地號土地，下稱系爭土地），於民國（下同）84年間設定予被上訴人甲○○之本金最高限額分別為120萬元、60萬元之2筆抵押權及其所擔保之債權，因屬通謀虛偽意思表示而無效不存在乙情，既為被上訴人丙○○、甲○○所爭執，而上開抵押權及其所擔保之債權存在與否，關係被上訴人甲○○得否於原審法院96年度執字第35452號強制執行事件中，優先受償上開債權，進而影響上訴人善化農會於該強制執行事件受償之數額，是上訴人善化農會私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，依前揭說明，其提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人善化農會起訴主張：被上訴人丙○○自82年間起，陸續向上訴人善化農會借貸多筆款項，起初均有定期繳納貸款之利息，惟自84年間開始繳息不正常，至85年4月10日起即未再繳納任何利息，雖屢經上訴人善化農會催討，惟被上訴人丙○○皆置之不理。嗣後上訴人善化農會陸續向原審法院聲請核發支付命令，並就被上訴人丙○○所提供擔保借款之不動產予以強制執行，經執行所有被上訴人丙○○所提供作為擔保之不動產後，仍有本金新台幣（下同）1,945萬9,173元及應計之利息債務未受清償。嗣於96年間，上訴人善化農會發現被上訴人丙○○名下另有一筆不動產即系爭土地，上訴人遂依法聲請鈞院強制執行拍賣系爭土地，並由原審法院96年度執字第35452號執行中，此時始發現系爭土地已分別於84年6月9日、84年8月26日設定權利價值本金最高限額120萬元、60萬元之抵押權予被上訴人甲○○；另於96年4月10日設定權利價值本金最高限額100萬元之抵押權予 鄒耀廷 （原判決此部分業經上訴人丙○○撤回上訴而告確定在案）。被上訴人甲○○於得知被上訴人丙○○上開土地遭強制執行後，即具狀聲明參與分配，且提出抵押權設定契約書及本票為據。惟被上訴人丙○○與甲○○間並無債權債務關係存在，渠等為系爭抵押權設定登記顯係為逃避上訴人善化農會之追償所為虛偽之設定，因此，被上訴人丙○○原得請求確認該抵押債權及為擔保該債權所設定之抵押權不存在，並請求塗銷該抵押權設定登記。上訴人既為被上訴人丙○○之債權人，被上訴人丙○○積欠大筆債務迄今拒不清償，又怠於行使上開權利，上訴人善化農會為保全債權，自得依民法第242條規定，代位請求確認被上訴人丙○○與甲○○間就系爭土地所設定之抵押權及所擔保之債權不存在，並請求將系爭抵押權設定登記予以塗銷。並求為判決：㈠確認被上訴人丙○○與甲○○間就系爭土地，於84年6月9日登記，本金最高限額120萬元；於84年8月26日登記，本金最高限額60萬元之抵押權全部及其所擔保之債權不存在。㈡被上訴人甲○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷（原審就此部分為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，請求將原判決此部分廢棄，改判如上開聲明；至原判決其餘有關確認被上訴人丙○○、鄒耀廷間抵押權全部及其所擔保之債權不存在暨塗銷抵押權部分，即原判決上訴人勝訴部分，既經被上訴人丙○○撤回上訴，業經確定在案）。
二、被上訴人甲○○則抗辯以：被上訴人丙○○於84年6月間向訴外人乙○○借用100萬元，提供系爭土地設定本金最高限額120萬元抵押權，並於同年8月間再向乙○○借用50萬元，亦提供系爭土地設定本金最高限額60萬元抵押權，乙○○均借用其胞妹甲○○之名義辦理抵押權設定登記，乙○○與甲○○間成立借名登記契約。上開借款之交付，乙○○係從其配偶 陳清允 設於臺南區中小企業銀行新市分行之0000000000000000號帳戶領款交付丙○○，其中84年6月10日領出50萬元，同年月15日領出41萬4,650元，同年8月26日領出20萬元，同年8月28日領出27萬元，均已交付與被上訴人丙○○，可見確有借款事實。又因被上訴人丙○○前曾未清償借款，被上訴人甲○○已以原審法院88年度執字第4451號強制執行事件予以執行，惟因無人應買而視為撤回強制執行之聲請等語。
三、被上訴人丙○○則抗辯以：被上訴人丙○○因養豬場經營不善，告貸無門，僅存共有之系爭土地，欲再向上訴人善化農會貸款，未獲核貸，被上訴人丙○○遂轉向乙○○借款，並以系爭土地設定抵押權，84年6月9日、84年8月26日共借款150萬元，因繳息也不正常，被上訴人甲○○曾聲請原審法院88年度執字第4451號強制執行件拍賣該土地，因係共有地所以拍賣無人問津，而撤銷查封，渠等確實存有借款關係等語。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人丙○○自82年間起陸續向上訴人善化農會借貸多筆
款項，至85年4月10日起即未再繳納任何利息。嗣後上訴人善化農會陸續向原審法院聲請核發支付命令，並就被上訴人丙○○所提供擔保之不動產予以強制執行，經執行所有被上訴人丙○○供擔保之不動產後，仍有本金1,945萬9,173元及應計之利息債務未受清償。
㈡上訴人善化農會聲請原審法院民事執行處強制執行被上訴人
丙○○所有之系爭土地之應有部分，現正由原審法院96年度執字第35452號執行事件執行中。
㈢依土地登記謄本所載，被上訴人丙○○所有系爭1199地號土
地之應有部分分別於84年6月9日、84年8月26日設定權利價值本金最高限額120萬元、60萬元之抵押權予被上訴人甲○○。
㈣被上訴人甲○○於得知上訴人善化農會就被上訴人丙○○所
有系爭土地聲請強制執行後，具狀聲明參與分配。被上訴人甲○○提出之債權證明，係被上訴人丙○○於84年6月10日所簽發、於85年6月10日到期、面額100萬元之本票，及84年8月26日簽發、於85年8月26日到期、面額50萬元之本票各1紙。
㈤被上訴人甲○○曾於88年3月15日聲請原審法院以88年度執
字第4451號強制執行事件拍賣被上訴人丙○○所有坐落台南縣○○鎮○○段1148、1149、1150地號土地（系爭1199地號重劃前地號）之應有部分，經3次拍賣及公告應買後，因無人應買而視為撤回執行（見本院卷第49、64頁、原審卷第66、75頁）。
五、得心證之理由：本件兩造爭執要點在於：訴外人乙○○是否有借款150萬元予被上訴人丙○○，並借用被上訴人甲○○之名義，登記系爭本金最高限額120萬元及60萬元之抵押權？上開設定予被上訴人甲○○之抵押權所擔保之債權是否為借款債權？如是，該借款債權是否已罹於時效？經查：
㈠被上訴人丙○○與甲○○間之抵押債權部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。查被上訴人甲○○主張被上訴人丙○○於84年6月及8月間分別向訴外人即其胞兄乙○○借用100萬元及50萬元，並分別以系爭土地之應有部分設定本金最高限額120萬元及60萬元之抵押權擔保上開債權，並由訴外人乙○○借用甲○○之名義登記為上開抵押權之抵押權人及債權人等情，業據被上訴人甲○○提出訴外人乙○○之配偶陳清允設於臺南區中小企業銀行新市分行之帳號0000000000000000號帳戶之存摺資料為證（見原審卷第56頁），從上開存摺可知，上開帳戶確於84年6月10日、15日分別有提領50萬元與414,650元現金之記錄；同年8月26日、28日復分別有提領20萬元與27萬元現金之記錄，核與被上訴人甲○○主張由訴外人乙○○貸與被上訴人丙○○之金額甚為接近。又依證人乙○○於本院證述：「（你與丙○○是何關係？）是客戶關係」、「（你們之間有借貸關係？）養豬場需要資金週轉，用土地抵押借款，第1次借100萬元，第2次借50萬元。」、「（不是向甲○○借的？）錢是我拿出去的，用我的妹妹名義設定抵押。」、「（這是多久的事？）84年6月10日借100萬元，分2次付款，簽發本票提供設定抵押的證明。」、「（丙○○為何向你借錢？）我是專作二胎貸款的。當時我是代書。」、「（為何用甲○○名義設定抵押？）第一點可以節稅，第二點是自己人比較好掌控。第三點可以拿傭金。」、「（實際上錢是何人拿出去？）我的」、「（錢都是現金給丙○○？）我都開取款條讓人去領的」等語（見本院卷第69至71頁）。再參以被上訴人丙○○確於84年6月10日、同年8月26日簽發面額分別為100萬元、50萬元之本票交予被上訴人甲○○，可見被上訴人甲○○主張被上訴人丙○○於84年6月及8月間分別向訴外人乙○○借用100萬元及50萬元，應非虛構（見原審卷第56頁）。再者，被上訴人甲○○曾於88年3月15日聲請原審以88年度執字第4451號強制執行被上訴人丙○○所有系爭土地之應有部分，經3次拍賣及公告應買後，因無人應買而視為撤回執行，業經原審依職權調閱該院88年度執字第4451號強制執行卷查明屬實（見原審卷第42、58頁），並為上訴人所不爭，是上訴人主張被上訴人甲○○於到期日後逾10年之期間，均未對被上訴人丙○○採取求償行動云云，即屬無據。又一般虛偽設定抵押權者，其目的無非為日後不動產所有權人之其他債權人聲請強制執行該不動產時，虛偽設定之抵押權人得以該虛偽設定之抵押權參與分配，以確保不動產所有權人能取回分配款，甚至因有該虛偽設定之抵押權，致其他債權人因拍賣無實益而無法拍賣該不動產。若被上訴人甲○○與丙○○僅係通謀虛偽為系爭抵押權設定登記，衡情被上訴人甲○○應無主動聲請拍賣系爭土地，並經3次拍賣及公告應買之理。況若被上訴人丙○○無借款之事實，衡情亦當無任其系爭土地遭人拍賣而不設法阻止並請求塗銷虛設之抵押權，或於被上訴人甲○○聲請強制執行拍賣上開土地時，即提起債務人異議之訴或本票債權不存在之訴，益見上開借款係屬事實無訛。從而，上訴人善化農會主張被上訴人丙○○與甲○○所訂立之借款契約及抵押權設定契約係通謀虛偽意思表示云云，應不足採。是故訴外人乙○○確曾借款予被上訴人丙○○，而以被上訴人甲○○名義設定登記系爭抵押權，應可認定。
㈡又按借名登記契約，係指當事人約定，一方（借名者）經他
方（出名者）同意，就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人。現行法並無明文禁止借名登記契約，依私法自治原則，當事人訂立此種契約，並無不法，應屬有效。查訴外人乙○○於84年6月及8月間確有分別借100萬元及50萬元予被上訴人丙○○，已如前述，而訴外人乙○○於本院亦證稱因甲○○是自己人，為節稅、賺取佣金等原因而以被上訴人甲○○之名義設定為系爭抵押權人（見本院卷第71頁），參以被上訴人甲○○持系爭面額100萬元、50萬元之本票向原審聲請本票裁定准許強制執行時，係由乙○○擔任被告甲○○之代理人，有原審法院87年度票字第2163號裁定可稽，且乙○○與被上訴人甲○○係兄妹關係，應有深厚之信賴關係，是被上訴人甲○○辯稱係訴外人乙○○借用其名義登記為系爭本金最高限額120萬元、60萬元抵押權之抵押權人及債權人，應可採信，且該借名登記契約，依上開說明，並無不法，應屬有效。被上訴人甲○○既已依法登記為系爭本金最高限額120萬元、60萬元抵押權之抵押權人及債權人，訴外人乙○○與被上訴人丙○○間又確有上開100萬元、50萬元之借貸關係存在，則上訴人善化農會主張被上訴人甲○○對丙○○並無債權存在，自不得行使上開抵押權云云，並不足採。
㈢按請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者
，依其規定，民法第125條定有明文。至於票據權利與其基礎之原因關係各自獨立，票據權利與其原因債權之時效期間亦應分別認定，否則債權人為證明或擔保其債權而要求債務人簽發票據作為擔保者，反將因簽發票據導致時效期間縮短之不利益。查系爭本金最高限額120萬元、60萬元抵押權所擔保者，實為訴外人乙○○對被上訴人丙○○之借款債權，而以被上訴人甲○○之名義登記，且被上訴人丙○○簽發交予被上訴人甲○○之系爭面額100萬元、50萬元之本票，其原因關係是借貸契約，業如前述，依上開說明，該借款債權與票據權利之時效應分別認定，是上開借款債權之時效期間應為15年。上開借款債權自84年6月、8月起算，迄今尚未滿15年，上訴人善化農會主張系爭本金最高限額120萬元、60萬元抵押權所擔保之債權請求權已罹於時效，其得代位被上訴人丙○○行使消滅時效抗辯云云，自屬無據。
六、綜上所述，訴外人乙○○則確於84年6月、8月借用甲○○名義分別借款100萬元、50萬元予被上訴人丙○○，並辦理系爭本金最高限額120萬元、60萬元之抵押權登記，上訴人善化農會請求確認系爭本金最高限額120萬元、60萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位被上訴人丙○○請求甲○○塗銷該抵押權設定登記，為無理由。原審據此為上訴人此部分敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰毋庸一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年8月12日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年8月14日
書記官吳銘添【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。