裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上字第134號民事判決
裁判日期：民國97年08月12日
裁判案由：返還信託財產
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度上字第134號上訴人即被上訴人丙○○訴訟代理人 葉榮棠 律師複代理人 林鍾仁 律師被上訴人即上訴人乙○○被上訴人甲○○上二人共同訴訟代理人 何永福 律師複代理人丁○○上列當事人間請求返還信託財產事件，上訴人丙○○、乙○○分別對於中華民國96年5月3日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度訴字第290號），提起上訴，本院於97年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人乙○○應將嘉義縣○○鄉○○段八三八、八
四一、八四二地號土地，及其上同段七九五、七九四、七九三建號建物之所有權，均四分之一移轉登記予上訴人丙○○部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上列廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴駁回。
上訴人丙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人丙○○負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人丙○○方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人丙○○部分廢棄。㈡上訴人乙○○應再將嘉義縣○○鄉○○段庚000000000000土地，及其上同段辛000000000000建物所有權均4分之3移轉登記予上訴人丙○○。㈢被上訴人甲○○應將嘉義市○○段○○○號土地所有權4分之1移轉登記予上訴人丙○○。㈣第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○、被上訴人甲○○負擔。㈤准供擔保宣告假執行。
（二）答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人乙○○、被上訴人甲○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人乙○○以嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地與人合建54戶，建商分配38戶，上訴人乙○○名下16戶，無論建商分得或上訴人乙○○自售部分，全部均由上訴人乙○○直接過戶給買主，未先過戶給建商，再由建商過戶給買主。由上訴人丙○○取回1戶出售給己○○，亦由上訴人乙○○直接過戶給買主己○○，並未先過戶給上訴人丙○○，再過戶給己○○。其餘上訴人乙○○分得之部分，上訴人乙○○已賣出11戶，餘4戶仍登記在上訴人乙○○名下。上訴人丙○○與被上訴人甲○○、上訴人乙○○及第三人戊○○均為酉○○之法定繼承人，上訴人丙○○自得請求上訴人乙○○將其中之3戶移轉所有權登記為其所有，即應再將嘉義縣○○鄉○○段庚000000000000土地，及其上同段辛000000000000建物所有權均4分之3移轉登記予上訴人丙○○。
（二）上訴人丙○○與被上訴人甲○○、上訴人乙○○及第三人戊○○均為酉○○之繼承人，系爭嘉義市○○段○○○號土地，信託登記在被上訴人甲○○名下，上訴人乙○○亦知之甚詳。被上訴人甲○○自始即有將其名下之土地，包括嘉義市○○段○○○號、頂庄段19地號所有權，移轉登記予其與繼任配偶壬○所生之子癸○○名下，目前已登記完畢，然因癸○○服務於省自來水公司，為公務員無自耕農身分，無法辦理移轉登記，正苦無對策又怕日久生變之際，上訴人乙○○也覬覦原登記於被上訴人甲○○名下屬曾家祖產，用以奉祀曾家祖先之用之嘉義市○○段○○○○○號917平方公尺土地。民國（下同）73年間二人共謀以贈與方式先移轉登記與上訴人乙○○名下，俟癸○○可登記時，上訴人乙○○再移轉與登記癸○○名下，而被上訴人甲○○則應允將上開同興段土地所有權分別登記予其子子○○與丑○○名下。按贈與行為之成立，雖不必有對價關係，按諸常理必有贈與原因，被上訴人甲○○若無因將其名下上揭二筆土地，以贈與方式移轉登記與上訴人乙○○名下，則曾家財產除上開同興段土地仍在被上訴人甲○○名下，其餘均登記於上訴人乙○○名下外，被上訴人甲○○唯一之獨子將一無所有，遑論曾家其餘子孫，寧有是理？是被上訴人甲○○與上訴人乙○○間之贈與行為，應係雙方互取所需之下所為通謀虛偽意思表示，其贈與行為自始無效。
（三）證人戊○○於原審95年11月9日之證言，足證嘉義市○○段○○○號土地，係上訴人丙○○信託登記於上訴人甲○○名下，遭被上訴人甲○○以假贈與方式，企圖將上揭土地所有權移轉與其子癸○○名下，經上訴人丙○○發覺無法得逞，此時上訴人丙○○亦因無自耕農身分，無法將該土地依繼承應繼分4分之1辦理所有權移轉登記，遂以設定抵押權方式保障權益，此時與上揭土地毫無淵源之被上訴人甲○○獨子癸○○並列為抵押權人，權利範圍同為4分之1取代原為繼承人之上訴人乙○○，而上訴人丙○○對此，因與自己權利無關，當下並未表示意見，被上訴人甲○○將其子癸○○列為共同抵押權人之行為，而抵押權人之身分又出於上訴人乙○○之讓與，其不尋常之行為益彰，被上訴人甲○○與上訴人乙○○間之贈與行為並非真實。上訴人丙○○發覺上情後，除以設定抵押權方式保障權益外，並代被上訴人甲○○向上訴人乙○○請求返還上揭土地，並移轉登記於被上訴人甲○○名下，並念在姊妹之情而以委婉方式動之以情、好言相勸，然上訴人乙○○均不為所動，上訴人丙○○遂於88年9月11日，在嘉義市○○路中信飯店一樓咖啡廳，邀上訴人乙○○談判，然上訴人乙○○態度強硬，上訴人丙○○不得已當場提出原繼承之相關資料曉以利害，並告知其如再堅持將提出刑事告訴，並附帶民事訴訟，請求法院判決返還上揭土地，上訴人乙○○態度終於軟化，同意將該土地所有權回復原狀返還被上訴人甲○○，並於同年12月4日以贈與為原因，將所有權移轉登記為被上訴人甲○○名下。上開贈與既為通謀虛偽意思表示而無效，則上訴人丙○○與被上訴人甲○○間之信託關係仍然存在，自得請求被上訴人甲○○將嘉義市○○段○○○號土地持分4分之1所有權移轉登記予上訴人丙○○。又按受託人因信託財產之管理、處分、滅失、毀損或其他事由取得之財產權，仍屬信託財產，信託法第9條第2項定有明文。被上訴人甲○○、上訴人乙○○互以贈與之原因而移轉登記，仍屬信託財產。原判決以被上訴人甲○○贈與上訴人乙○○時，兩造間之信託關係即為終了，所引用之62年度台上字第2996號判例，業經最高法院91年10月15日第13次民庭總會決議不再援用，其判決即顯有誤會。
（四）被上訴人甲○○、上訴人乙○○雖○○○鄉○○段237地號土地，係由被上訴人甲○○購買後贈與上訴人乙○○，且93年6月14日給上訴人丙○○存證信函之用意，係強調巳0000000土地所有權，確係歸屬上訴人乙○○所有云云。然上訴人丙○○於原審95年6月20日答辯狀第4頁，稱該土地由被上訴人甲○○購贈，經上訴人丙○○提出上開存證信函駁斥後，始改口稱該存證信函係強調上開土地所有權確係歸屬上訴人乙○○。惟不問上訴人丙○○如何辯解，上開土地係由被上訴人甲○○購買，為兩造等之繼承財產則一，被上訴人甲○○、上訴人丙○○實無法掩蓋事實真相。又被上訴人甲○○、上訴人乙○○雖又稱出售嘉義市○○○段○○○○○○號土地價金，根本不足購買另外兩筆土地，有部分款項係被上訴人甲○○向他人借款所籌云云。然查被上訴人甲○○原審答辯狀中，謂系爭兩筆土地由其私房錢先後購買，經上訴人丙○○駁斥，始又辯稱價金不足另借款籌得購買，姑不論其前言不對後語，且其所謂借款並無證據以實其說。另被上訴人甲○○、上訴人乙○○主張上訴人乙○○○○○鄉○○段○○○○號土地，於70年間與人合建，73年間上訴人乙○○之夫始生財務週轉困難，為免嘉義市○○段○○○號土地遭上訴人乙○○之配偶出售，始辦理新臺幣（下同）400萬元之虛假抵押設定，原審認苟經商失敗何以未○○○鄉○○段○○○○號土地辦理抵押，顯然誤認合建發生時間云云。經查原審係認定「當時上訴人乙○○尚○○○鄉○○段○○○○號土地與建商合建分得多棟房屋，如係為防止上訴人乙○○出售該土地（寅○○○○○○）為其夫經商失敗還債，則「此部份」亦應設定抵押為是。」原審指此部分係合建分得多棟房屋，而○○○鄉○○段○○○○號土地本身，何來誤認合建發生時間。
（五）被上訴人甲○○、上訴人乙○○雖主張證人戊○○有法律上利害關係，其證詞必然偏袒上訴人丙○○，是其於95年11月9日之證詞不可採云云。惟按證人係陳述事實，且法律上並課以一定責任，故縱有法律上利害關係，亦不敢如被上訴人甲○○、上訴人乙○○所稱杜撰事實而為陳述。又被上訴人甲○○、上訴人乙○○指稱戊○○係家中三姊妹排行最小，集三千寵愛在一身，因戊○○自己不愛唸書才未繼續升學，被上訴人甲○○不可能要求其不要升學，刻意栽培上訴人丙○○、乙○○云云。惟一個父親早逝，小時候與上訴人乙○○一起寄居三舅家裡，稍長後生活在「叫人家爸爸」，而此爸爸又與母親生兩個小孩日子裡的孩子，豈有「三千寵愛在一身」之福份。上訴人乙○○身為人母、人姊，其所言完全背離事實令人感嘆。上訴人乙○○又稱依常人記憶，絕不可能對5、6歲的事在數十年後還有深刻記憶云云，然如有刻骨銘心之事，能不永烙腦海嗎？被上訴人甲○○、上訴人乙○○所言不合常情。
（六）上訴人丙○○之父酉○○於36年死亡後，母親即被上訴人甲○○於41年與壬○再婚，上訴人丙○○於43年9月24日由法定代理人甲○○同意，由其繼任配偶壬○收養，至44年10月4日中止收養關係，期間1年又10日，當時上訴人丙○○年僅10歲，對於被收養及終止收養之法律效果全然不知，無法獨立為法律行為保護自己權利下被犧牲，上訴人丙○○被壬○收養及終止收養全由被上訴人甲○○作主，上訴人丙○○為壬○收養，壬○為其法定代理人，出售土地必不利於上訴人丙○○，為被上訴人甲○○所明知，其甘願放棄法定代理人之地位，以規避為子女之不利益處分子女財產之責任，而與壬○聯手企圖以收養之名，犧牲上訴人丙○○行侵吞財產之實甚明，是出售嘉義市○○○段○○○○○○號土地，公證書記載代理人為壬○，非被上訴人甲○○。且當時被上訴人甲○○身為上訴人丙○○之母親，依民法第1088條第2項規定，對上訴人丙○○因繼承取得之特有財產，有保護其利益之責任。雙方即有實質信託關係存在，其財產當然為信託財產，是證人戊○○之證言並無不合。
（七）被上訴人甲○○、上訴人乙○○於準備書狀主張，依證人所○○○鄉○○段的土地，上訴人乙○○與人合建時有分到16間房子，為何無約定如何分配房子，為何上訴人丙○○與證人均會縱容上訴人乙○○處分所分配之房子云云。惟上訴人丙○○並非對所分配之房屋毫無動靜，其○○○鄉○○段○○○○號土地及房屋，即係上訴人丙○○出售與己○○，且上訴人丙○○與證人戊○○於合建當時曾要求分配房地。然上訴人乙○○稱，擬將房地出售大家分配價款即可，不必麻煩辦理過戶，故仍登記其名下，況上訴人丙○○與證人戊○○家均住台北，路途遙遠管理不便，委託上訴人乙○○全權處理，其後上訴人丙○○曾加詢問，上訴人乙○○答稱：房子出售不易而將房子出租，上訴人丙○○基於姐妹互信始未再予追問。又被上訴人甲○○、上訴人乙○○謂證人戊○○於96年3月l日，在台北地院另筆不動產為起訴，要求上訴人乙○○辦理所有權移轉登記，顯見證人之立場不客觀云云。證人戊○○於台北地院提起訴訟，係因雙方另行合資購買房屋信託登記於上訴人乙○○名下，證人戊○○基於信託關係請求返還並移轉所有權登記，係依法行使權利，而本件係就其所知陳述釐清事實，兩者並不相干。被上訴人甲○○、上訴人乙○○如因此謂證人立場不客觀有失之偏頗。被上訴人甲○○、上訴人乙○○另指陳縱證人所言真實，亦只能證明被上訴人甲○○與上訴人丙○○有信託關係，蓋證人所言是聽母親說的云云。完全是倒果為因，蓋系爭兩筆土地均由被上訴人甲○○購買，處理過程證人戊○○親身經歷，親自見聞，全然可信。當然包含上訴人丙○○與上訴人乙○○間確有借名登記契約存在。
（八）被上訴人甲○○、上訴人乙○○於原審答辯狀中謂所得價金由壬○收取花用，如何認係為上訴人丙○○之利益而處分？於今又稱壬○為維持全家生計及扶養上訴人丙○○，其主張前後矛盾；且被上訴人甲○○、上訴人乙○○又主張係為上訴人丙○○之利益，其處分行為依民法第1087、1088條之規定為有效云云，自應負舉證責任。復以特有財產之變形物，仍屬未成年子女之特有財產，故○○○鄉○○段之土地，一開始即借名登記在上訴人乙○○名下，其財產主體是否相同，仍不失為上訴人丙○○之特有財產。另被上訴人甲○○、上訴人乙○○指上訴人丙○○出售給己○○之房子，係上訴人乙○○念及姐妹情深贈與上訴人丙○○云云，並非事實。○○○鄉○○段○○○○號土地，有否與人合建及分配情形，被上訴人始終閃爍其詞，甚至否認其事，於上訴人丙○○指明後始承認其事，於今又謂贈與房屋一間，豈不唐突。贈與是美德，上訴人乙○○何必遮掩？足見其所言係屬杜撰，況該房屋原係上訴人丙○○所有，自得自由處分。
（九）被上訴人甲○○應舉證其購買系爭兩筆土地之價款必然少於35,658元。出售嘉義市○○○段○○○○○○號土地所得價金購買系爭二筆土地，由被上訴人甲○○一手辦理，過程知之甚詳，況交易時上訴人丙○○年幼並未參與其事，如何得知買賣價金，故應由被上訴人甲○○舉證。被上訴人甲○○、上訴人乙○○之準備書狀㈡謂若○○○鄉○○段○○○○號土地有信託關係，為何就合建分得之房地，上訴人丙○○未一併要求辦理抵押權設定云云。查嘉義市○○段○○○號之所以辦理抵押，係因被上訴人甲○○將之以贈與為原因移轉登記與上訴人乙○○，經上訴人丙○○發覺，原擬終止信託關係，請求依應繼分移轉登記於上訴人丙○○名下，然因該地係農地，上訴人丙○○無自耕農身分，不能辦理過戶，始以辦理設定抵押權方式保障權利，而被上訴人甲○○所○○○鄉○○段○○○○號合建分配房地，仍登記在上訴人乙○○名下，正因雙方有信託（借名）關係保障，始未再辦理抵押權設定。
（十）被上訴人甲○○於88年12月12日立切結書時，上訴人丙○○事前未獲告知，其書寫時上訴人丙○○亦不在場，事後亦未接到任何人交付該切結書，對該切結書之內容全然不知，此有鈞院另案96年度上易字第259號卷內，該切結書之代筆人卯○○證稱：當時丙○○及戊○○並不在場等語可證，是上訴人丙○○及證人戊○○何來欣然同意？況切結書之內容如何書寫、欲給何人，純屬被上訴人甲○○個人意見，不能因其書寫該切結書而影響系爭土地雙方有信託關係之存在。另證人戊○○既於被上訴人甲○○書寫該切結書時未在場，亦未被告知，則其 於鈞院 證稱「應該有此張切結書」，係對該切結書有無存在有疑義，其另稱「因為父親留下來有紀念性，我不表示意見。」本意亦與其證言「我媽媽有說等我們長大，會按照比例登記在我們名下。」相符，是系爭土地係信託財產殆無疑義。
（十一）嘉義市○○○段○○○○○○號土地，係上訴人丙○○先父酉○○36年過世後之遺產，由上訴人丙○○、乙○○、被上訴人甲○○及第三人戊○○共同繼承，各持分4分之1（97年6月9日筆錄第4頁上訴人丙○○陳述：「．．
因為四姊妹，每人可分得4間．．」，應是與上訴人丙○○同父同母姊妹3人，應係筆誤。），於41年間辦理繼承登記完畢，為特有財產。依被上訴人甲○○於鈞院97年6月9日之陳述，系爭嘉義市○○段○○○號土地，係出售嘉義市○○○段○○○○○○號土地所得款購買，而台斗坑段405地號係分割自同段405-1地號，於44年4月出售給台灣省公路局。而上訴人丙○○自幼即在被上訴人甲○○身邊幫忙農務，迄未見其有做生意或做工之情事，況以3、40年當時之社會經濟情況，以一婦女做生意或做工所得購買土地，甚難想像。是被上訴人甲○○於上開期日到庭陳稱：嘉義市○○○段○○○○○○號土地及寅○○○○○○土地，係其做生意及做工來的錢，並非事實。另被上訴人甲○○就嘉義市○○段○○○號土地資金來源，初謂以私房錢購買，再謂出售台斗坑段405-1地號土地價金，不足另向他人借款，嗣又謂做生意及做工所得購買，前後陳述不一。被上訴人甲○○復稱寅○○○○○○土地，係贈與其與後夫生子作為祭拜留傳香火，然以前夫遺留給其子女之財產贈與後夫所生之子作為傳承後夫香火之報酬，與社會常情不符，況被上訴人甲○○於95年12月9日以贈與為原因，將原屬曾家財產之嘉義市○○段○○○號土地所有權移轉登記予其與後夫所生之子癸○○，引發其與後夫所生之女辰○○不服，對之提起撤銷贈與訴訟。至被上訴人甲○○另稱系爭金興段土地（即嘉義縣○○鄉○○段○○○○號）係娘家給的錢所購買，是贈與上訴人乙○○作為繼承曾家香火之報酬乙節。因所謂娘家的錢，並非事實，業經上訴人丙○○及證人戊○○當庭陳述，況被上訴人甲○○於93年6月14日致上訴人丙○○之存證信函，亦稱：「乙○○名下所登記之財產，均係由其自行出資購得．．」等語，前後供述亦不相符。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出嘉義市○○段○○○號、同段47-1地號土地登記第二類謄本各1份、嘉義市○○段○○○號土地登記第二類謄本3份、嘉義市中信大飯店88年9月11日發票影本1份、最高法院69年度台上字第385號判決影本1份、台北青田郵局存證信函第400、401號影本各1份、嘉義中山路郵局存證信函第319號影本1份，及聲請訊問證人戊○○及調閱96年度上易字第259號撤銷贈與全卷為證。
乙、被上訴人甲○○、被上訴人即上訴人乙○○方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原審判決不利於上訴人乙○○部分廢棄。㈡上列廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔。
（二）答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）假設系爭兩筆土地係由出售嘉義市○○○段○○○○○○號土地價金所購買，亦不能證明上訴人乙○○與上訴人丙○○間有借名契約：當時雙方均係無行為能力人，被上訴人甲○○如何能代理雙方成立借名契約？用何方式代理雙方成立借名契約？若當初被上訴人甲○○有意○○○鄉○○段○○○○號土地讓三位女兒均有持分，則直接登記給兩造及證人戊○○即可達成目的，何必拐彎抹角先登記給上訴人乙○○，然後再讓雙方成立借名契約？況自始至終上訴人丙○○均主張就購○○○鄉○○段○○○○號土地之價金，均由被上訴人甲○○之存款所支付，並非來自於出售嘉義市○○○段○○○○○○號土地。且假設證人戊○○之證詞可採，亦僅能證明被上訴人甲○○在證人戊○○小時候，曾出言安撫該證人，希望其耕作系爭兩筆土地，將來有意將系爭兩筆土地分給三位女兒，並不能證明兩造間有借名契約，且其證詞內容亦無法證明每人之持分有多少。又依證人戊○○之證詞，假設有借名契約，然此借名契約○○○鄉○○段○○○○號土地，係存在於被上訴人甲○○、上訴人乙○○、丙○○及第三人戊○○等四人間，依民法第263條及第258條規定，上訴人丙○○、被上訴人甲○○、及第三人戊○○並未全體向乙○○表示終止借名契約，故上訴人丙○○之終止借名契約行為，並未發生終止效力。另嘉義市○○段○○○號土地，亦未見其他借名之人向被上訴人甲○○終止借名契約。
（二）上訴人乙○○於44年5月31日以買賣為原因，所取得○○○鄉○○段○○○○號土地，確係由被上訴人甲○○購買後，贈與予上訴人乙○○，雖被上訴人甲○○於93年6月14日給上訴人丙○○之存證信函中，表示上訴人乙○○名下登記之任何財產，均係由上訴人乙○○自行出資取得，然被上訴人甲○○上該信函之用意，無非係強○○○鄉○○段○○○○號土地所有權，確係歸屬上訴人乙○○。
（三）原審認被上訴人甲○○「以其出售之嘉義市○○○段○○○○○○號土地之價金，再分別買○○○鄉○○段○○○○號、嘉義市○○段○○○號土地，極有可能。」係以「臆測」方式作為認定依據，因當時只出售嘉義市○○○段405-1地號土地價金，根本不足購買另外兩筆土地，有部分款項係被上訴人甲○○另外向他人借款所籌得，顯見原審「臆測」之見解不可採。
（四）上訴人乙○○○○○鄉○○段○○○○號土地，係於70年間與人合建，當時上訴人乙○○之丈夫經商尚未失敗，但於73年間上訴人乙○○之丈夫財務週轉發生困難，身為母親之被上訴人甲○○，為免嘉義市○○段○○○號土地遭上訴人乙○○之配偶出售，始辦理400萬元之虛假抵押設定。
原審認為果若經商失敗，為何未○○○鄉○○段○○○○號土地一併辦理假抵押設定，顯係將上訴人乙○○與他人合建之時間（即70年），誤認為發生於00年間，且於70年○○○鄉○○段○○○○號土地與他人合建時，上訴人乙○○之配偶經商尚未失敗，當然不需要辦理假抵押設定。
（五）證人戊○○之證言實不可採：⒈證人在原審95年11月9日供稱：「．．我是覺得只要我的
權利有留著就可以了。」顯見證人在本件有密切的法律上利害關係，其地位與上訴人丙○○相同，證人只要杜撰有借名或信託之事實，證人亦可於被上訴人甲○○、上訴人乙○○獲敗訴後，循本案模式接著起訴，分到土地所有權，故其證詞必偏袒上訴人丙○○。又證人戊○○係家中三姊妹中排行最小，集三千寵愛在一身，因戊○○自己不愛讀書，始未繼續升學，被上訴人甲○○絕不可能要求其不要升學，而另刻意栽培上訴人丙○○、乙○○。依常人記憶，絕不可能對5、6歲時期的事，在數十年後還有深刻記憶。且依上訴人丙○○起訴狀證物二公證書所載，當時出售人午○○（即上訴人丙○○）及證人戊○○所繼承土地之代理人係「壬○」，並非被上訴人甲○○。另依證人戊○○所稱，頭橋段的土地，在上訴人乙○○與人合建時，有分到16間房子，證人並委託上訴人乙○○及上訴人丙○○（即大姊與二姊）處理合建事宜，若證人所言屬實，假設兩造有借名（或信託）契約，則為何上訴人丙○○與證人當時未要求分配該16間房子？為何於70年合建時，均無約定要如何分配？為何證人及上訴人丙○○均會縱容上訴人乙○○處分所分配到之房子？再者證人於96年3月1日在台北地方法院就另筆不動產，果然起訴要求上訴人乙○○辦理所有權移轉登記，顯見證人之立場根本不客觀。假設證人所言可採，亦只能證明被上訴人甲○○與上訴人丙○○間之法律關係，並不能證明上訴人乙○○與上訴人丙○○間確有信託契約存在，蓋證人所言，只是聽母親說的，而上訴人乙○○從未表示與上訴人丙○○間有信託關係。⒉證人又於鈞院97年3月20日證稱：「．．我媽媽有說等我
們長大後會按照比例登記於我們名下。」據此兩造在購買系爭土地時，就已成立信託登記，然查系爭二筆土地之購買時間，分別為44年5月間及同年10月間，當時上訴人乙○○才10歲，上訴人丙○○為7歲，證人為3歲餘，且上訴人丙○○及證人均為壬○所收養，壬○為其二人之法定代理人，是僅憑被上訴人甲○○一人，如何能同時代理雙方而成立信託關係？其二人分別為7歲及3歲，如何了解信託之含意？再依被上訴人甲○○於88年12月12日書立之切結書，記載「嘉義市○○段○○○號田0.3981公頃土地一筆，嗣後願意分配與台端戊○○繼承取得385坪、癸○○、丙○○繼承各取得300坪，辰○○繼承取得175坪。」等語，是系爭寅○○○○○○土地，被上訴人甲○○認係其所有，並無信託關係存在，始立該切結書表示其死後希望該筆土地依其意願分配給戊○○、癸○○、丙○○、辰○○等四人，依一定比例繼承取得。又證人戊○○於鈞院另證稱：「應該有此張切結書才對、因為父親留下來，有紀念性，我不會表示有意見。」可知上訴人丙○○及證人得知該切結書時，並沒有向被上訴人甲○○提出反對，抗議此筆土地有信託關係，證人無權自作主張，而係欣然接受被上訴人甲○○之分配，故證人戊○○所稱信託關係並不可採。
（六）原判決另謂：「．．．按未成年子女因繼承取得之財產為特有財產，而父母對特有財產，非為子女之利益不得處分之，民法第1087條、第1088條第2項分別定有明文。是上訴人丙○○繼承台斗坑段405-4地號土地之4分之1，即為其特有財產。次按妻以受贈之金錢購買不動產，僅受贈物之狀態有變更，該不動產仍為妻之特有財產或原有財產（最高法院75年度台上字第1840號判例參照）。上訴人丙○○繼承台斗坑段405-4地號土地之4分之1，為其特有財產，再以台斗坑段405-4地號土地之價金，分別買○○○鄉○○段○○○○號登記予上訴人乙○○名下、嘉義市○○段○○○號土地登記予被上訴人甲○○名下其中之4分之1，參之上述最高法院判例之法理，亦應屬被上訴人甲○○之特有財產．．．」然查當初上訴人丙○○所繼承台斗坑段405-4地號土地之4分之1，固係其特有財產，然當時上訴人丙○○之養父壬○為維持全家生計及扶養被上訴人甲○○，始將其出售，是以壬○之處分行為，當然係為上訴人丙○○之利益，其處分行為依民法第1087、1088條規定自屬有效。又最高法院75年度台上字第1840號判例，係針對夫妻聯合財產制所為之規範說明，認為妻以受贈之金錢，購買不動產，並登記在妻子名下，該不動產仍屬妻之特有財產或原有財產，在舊聯合財產制下，仍不屬於夫之財產。原審以上述判例，作為上訴人乙○○敗訴之理由，顯然不可採，蓋上述判例係解釋夫妻財產制，並非解釋子女之特有財產，兩事不同，原審卻張冠李戴，隨意比附援引。上述判例係指妻以自己之金錢，購買不動產，並登記在自己名下，財產主體均屬同一人，然本件兩筆土地，○○○鄉○○段之土地，一開始即登記在上訴人乙○○之名下，並非登記在上訴人丙○○名下，財產之主體並不相同。若照原審之推論，在適用最高法院75年度字第1840號判例之法理下，系爭兩筆土地仍為上訴人丙○○之特有財產，則原審何必再以「借名契約」判決上訴人丙○○敗訴？蓋既為上訴人曾喨琴「特有財產」，怎麼可能還會有「借名契約」？又該「借名契約」係何時發生？如何發生？均未見原審判決加以說明。
（七）證人己○○之證詞，可說明如下事實：當初兩造間確實沒有借名契約存在，○○○鄉○○段○○○○號土地也確為上訴人乙○○所有，故上訴人乙○○與建商合建房屋時，在上訴人所分到之16間房子中，當時上訴人乙○○念及姊妹情深，未過戶前即主動表示要贈與一間給上訴人丙○○，上訴人丙○○嗣又將該間房子出售給己○○，上訴人乙○○當初基於姊妹之情，卻被原審曲解為有「借名契約」？假設當初兩造間果有「借名契約」，則上訴人乙○○所分得之16間房子，上訴人丙○○理應可分配到4間，除出售給己○○之1間外，為何上訴人丙○○當初未要求建商及上訴人乙○○，直接將另外3戶房地登記在其名下？
（八）就上訴人丙○○96年10月2日上訴理由㈡狀，答辯如下：⒈上訴人丙○○稱：「然查被上訴人甲○○、上訴人乙○○
於原審答辯狀中，謂系爭兩筆土地由其私房錢先後購買，經上訴人丙○○駁斥，始又辯稱價金不足另借款籌得購買，姑不論其前言不對後語，而其所謂借款並無證據以實其說。」答辯：①44年間購買系爭土地，迄今已50餘年，有關如何取得買賣價金，難免記憶模糊，印象上被上訴人甲○○係利用部分私房錢，不足部分另外向他人籌借，嗣再以私房錢清償。②本件重點係上訴人丙○○應舉證出售台斗坑段405-1地號土地所得35,656元，係被上訴人甲○○挪用來購買系爭兩筆土地，且上訴人丙○○更應舉證被上訴人甲○○購買系爭兩筆土地之價款，必然少於35,656元。
⒉上訴人丙○○又稱：「經查原審係認定『當時上訴人乙○
○尚○○○鄉○○段○○○○號土地與建商合建分得多棟房屋，如係為防止上訴人乙○○出售該地（寅○○○○○○）為其夫經商失敗還債，則「此部分」亦應設定抵押為是。原審所指此部分係「合建分得多棟房屋，而非巳0000000土地本身，何來誤認合建發生時間」。答辯：①有關寅○○○○○○土地會辦理抵押設定，係上訴人乙○○聽從母親甲○○之勸告才辦理設定。②若是巳0000000土地有信託關係，為何就合建分得之房地，上訴人丙○○未一併要求辦理抵押設定？③有關巳0000000土地，係上訴人乙○○個人另外與他人成立合建契約，上訴人乙○○藉由合建契約始能另外取得地上建物，是以上訴人乙○○係依另外之合建法律關係，始能取得地上建物，此與上訴人丙○○所主張之信託契約毫無關連性，上訴人丙○○焉能要求地上建物之所有權？⒊上訴人丙○○稱：戊○○一生飽受折磨，且對5、6歲之事
刻骨銘心。答辯：①上訴人丙○○應舉證，戊○○亦應拿出證據證明被上訴人甲○○如何讓戊○○「飽受折磨」？②戊○○與母親之日常對話，並無特別之處，焉可能對一位5、6歲小孩造成「刻骨銘心」。
⒋上訴人丙○○亦自認出賣台斗坑段405-1地號土地之代理人係「壬○」，並非「被上訴人甲○○」。
⒌上訴人丙○○稱：「上訴人並非對於所分配之房屋毫無動
靜，其中巳0000000土地及房屋即係上訴人出售與己○○，且上訴人丙○○與證人戊○○於合建當時曾要求分配房地。然上訴人乙○○稱擬將房地出售大家分配價款即可，不必麻煩辦理過戶，故仍登記其名下，且上訴人丙○○與證人戊○○家均住台北，路途遙遠管理不便，委託上訴人乙○○全權處理，其後上訴人丙○○曾加詢問，上訴人乙○○答稱：房子出售不易而將房子出租，上訴人丙○○基於姊妹互信始未再予追問。」答辯：①上訴人上述主張並非事實，且違反常情，應舉證說明。②上訴人乙○○於44年間即取得巳0000000土地所有權，當時上訴人乙○○、丙○○均尚未成年，雙方如何能有效成立借名契約？
（九）上訴人丙○○於97年6月9日鈞院準備程序中自承：「．．金興段土地及所蓋房屋係整個家裡的財產，並非我母親贈送乙○○．．．．因為四姊妹，每個人可以分到4間，所以我才要求分3間。」本件信託關係，依上訴人丙○○主張僅有3姊妹有信託關係，不可能4姊妹，足證上訴人丙○○所指信託關係係其捏造，故會忘記捏造之事實，從而為上開陳述，非上訴人丙○○所言之筆誤。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出臺北地方法院96年度訴字第1691號卷宗封面及起訴狀影本各1份、切結書影本1份，及聲請傳喚證人戊○○及上訴人丙○○。
理由
一、上訴人丙○○起訴主張；上訴人丙○○與上訴人乙○○及訴外人戊○○同為酉○○之女，36年間酉○○過世，與其母即被上訴人甲○○，共同繼承嘉義市○○○段○○○○○○號面積24公畝66公釐、及同段407-2地號面積2公畝12公釐土地，並於41年4月21日辦理登記完畢，為因繼承取得之特有財產，並因繼承時上訴人乙○○6歲、上訴人丙○○3歲、訴外人戊○○4個月，皆屬稚齡，該等遺產遂由被上訴人甲○○管理。嗣其中嘉義市○○○段○○○○○○號土地（分割後地號為同段405-4地號），經被上訴人甲○○於44年4月7日售予台灣省公路局（交通部公路局前身），並將所得價金35,656元，由被上訴人甲○○先後於同年5月及10月，依序用以購買嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地，及嘉義市○○段○○○號土地，並依序分別登記於上訴人乙○○及被上訴人甲○○名下，上訴人丙○○則分文未得。按未成年子女因繼承取得之財產為特有財產，而父母對於特有財產，非為子女之利益不得處分之，民法第1087條、第1088條第2項但書，定有明文。
上揭土地買賣行為係上揭條文但書之處分行為，須為未成年子女之利益始得為之，是被上訴人甲○○以處分共同遺產所得款項購買系爭土地，雖未按原繼承遺產之持分比例登記分別共有，逕自分別登記於其及上訴人乙○○名下，然本於上揭法條規定，應屬借名登記或信託登記。嗣原借名或信託登記於被上訴人甲○○名下之寅○○○○○○土地，不知何故竟於73年3月20日，以贈與名義由被上訴人甲○○名下移轉所有權登記於上訴人乙○○名下，且因該土地屬農地，依當時法律規定非自耕農身分者不能辦理過戶，經上訴人丙○○要求，上訴人乙○○同意按原持分設定抵押權方式保障以防生變，嗣上訴人丙○○屢要求上訴人乙○○回復原狀，乙○○終於88年12月4日，又以贈與方式返還被上訴人甲○○信託其管理。另登記於上訴人乙○○名下之巳0000000土地，於上訴人丙○○、乙○○成年後，曾口頭約定易借名為信託，且上訴人乙○○於70年間將該筆土地與人合建房屋54戶，上訴人乙○○名下16戶，其已賣出11戶，上訴人丙○○則出售1戶予第三人己○○，尚餘4戶登記於上訴人乙○○名下。嗣上訴人丙○○與上訴人乙○○之信託關係，已於93年5月25日發存證信函終止，至被上訴人甲○○部分，則以起訴狀繕本送達之日終止信託關係。為此上訴人丙○○自得依信託關係及民法第1087條規定，請求上訴人乙○○○○○鄉○○段庚000000000000土地（均○○○鄉○○段○○○○號分割而來），及其○○○鄉○○段辛000000000000建物之所有權，移轉登記予上訴人丙○○；被上訴人甲○○亦應將嘉義市○○段○○○號土地所有權4分之1移轉登記予上訴人丙○○等語。（原審判決上訴人乙○○應○○○鄉○○段庚000000000000土地，及其○○○鄉○○段辛000000000000建物之所有權均4分之1，移轉登記予上訴人丙○○，另駁回上訴人丙○○其餘之訴後，上訴人丙○○就其請求給付敗訴部分，上訴人乙○○則就其應為給付敗訴部分，分別提起上訴，事涉本院審判範圍，合先敘明）
二、被上訴人甲○○、上訴人乙○○則以：上訴人丙○○於43年
9月24日，經法定代理人即被上訴人甲○○同意，由其再婚之配偶壬○收養，至44年10月4日終止收養關係，期間1年又10日。系爭嘉義市○○○段405之4地號土地，於44年4月7日售予台灣省公路局，所得價金35,656元，係由上訴人丙○○之養父壬○代理出售，全部價金亦由壬○收取花用，係為上訴人丙○○之利益為之。而被上訴人甲○○於44年5月間，先以私房錢購○○○鄉○○段○○○○號土地，贈與上訴人乙○○，繼於同年10月間，再以私房錢購買嘉義市○○段47地號土地，直接移轉所有權登記在其名下，與上訴人丙○○無任何關係，何來信託或借名約定？且嘉義市○○段○○○號土地於73年3月20日贈與上訴人乙○○，係因被上訴人甲○○擔心上訴人乙○○之配偶在外經商負債，遂於同年4月27日以上訴人丙○○、被上訴人甲○○、訴外人戊○○、癸○○4人，每人4分之1，共同設定400萬之虛偽抵押權。另上訴人乙○○取○○○鄉○○段○○○○號土地部分，已出售他人。是兩造間既無信託關係，亦無借名登記情事，則上訴人丙○○之請求為無理由等語，資為抗辯。
三、經查上訴人丙○○與上訴人乙○○及訴外人戊○○同為酉○○之女，36年間酉○○過世，與其母即被上訴人甲○○共同繼承嘉義市○○○段第405-1、407-2地號土地，並於41年4月21日辦理登記完畢。又上訴人丙○○之父酉○○於36年間過世後，被上訴人甲○○於41年與壬○再婚，上訴人丙○○於43年9月24日，經法定代理人即被上訴人甲○○同意，由其再婚之配偶壬○收養，至44年10月4日終止收養關係，期間1年又10日。嗣嘉義市○○○段○○○○○○號土地，於44年4月7日售予台灣省公路局得價35,656元，且當時買賣之公證書記載出賣人乙○○，出賣人兼法定代理人甲○○，出賣人午○○、未○○，法定代理人壬○。嗣被上訴人甲○○於44年5月間，先購○○○鄉○○段○○○○號土地，由上訴人乙○○以買賣為因取得該土地所有權，繼於同年10月間再購買嘉義市○○段○○○號土地，嗣於73年3月20日贈予上訴人乙○○，並於同年4月27日以上訴人丙○○、被上訴人甲○○、訴外人戊○○、癸○○等4人，每人4分之1共同設定400萬元云之抵押權，嗣又於88年10月30日以贈與為原因，移轉所有權登記予被上訴人甲○○等事實。既為兩造所不爭執，並有土地登記謄本影本、買賣契約書影本、戶籍謄本影本、公證書影本、土地登記謄本等件附卷足稽，自堪信實。惟上訴人丙○○另主張兩造間有信託法律關係或借名登記情事存在，既為被上訴人甲○○、上訴人乙○○所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥○○○鄉○○段○○○○號土地，及嘉義市○○段○○○號土地，上訴人丙○○有無信託約定或借名約定之關係？上訴人丙○○就該兩筆土地有無任何可資請求移轉所有權4分之1登記之權利？等節。
四、卷查被上訴人甲○○於44年5月間購○○○鄉○○段○○○○號土地，及於同年10月間購買嘉義市○○段○○○號土地之價金，是否源自被上訴人甲○○於44年4月7日，出售上訴人丙○○共同繼承之嘉義市○○○段○○○○○○號（分割後地號為同段405-4地號）土地，所得價款35,656元而來。因被上訴人甲○○堅詞否認有以該出售土地價款充供新購買土地價款之情事，且上訴人丙○○復未能提出積極確切之直接事證以實其說，加以時隔50餘年人事已非亦難蒐證，再參諸該44年4月7日出售土地予台灣省公路局之公證書，其上復係記載「出賣人乙○○，出賣人兼法定代理人甲○○，出賣人午○○、未○○，法定代理人壬○。」顯見出售該土地時出賣人午○○部分，係由其養父壬○任法定代理人，而非被上訴人甲○○任其法定代理人，據此實難遽予認定被上訴人甲○○事後所購買之上揭二筆土地資金，必係由其出售嘉義市○○○段○○○○○○號土地所得價款支應。退步言之，縱依證人戊○○在原審證稱：「（問：有關系爭土地的詳細情形瞭解否？）系爭土地是用我爸爸的遺產，在忠孝路的一塊土地，我媽媽把它賣掉，然後再用賣得的價金再來買系爭兩筆土地。因為那時候我5、6歲的時候，我們原來的土地在人家的屋角下，田裡的五穀都會被鳥來吃，所以我都要與我二姐去趕鳥，後來到了8歲的時候，我媽告訴我說以後不用再趕鳥了，因為這塊土地已經賣掉了，將錢去買系爭兩筆土地，後來系爭兩筆土地收成很好，我也很高興，我媽也說好在有賣掉原來土地又買系爭土地，到了國小五年級的時候，老師說要升學登記補習，我要求我媽讓我升學，我媽說這兩塊地是我爸爸留下來的，我們都要靠這兩塊地的收成過日子，將來這塊土地有收成也是你們姊妹的，你不留下來耕作，誰要耕作，我因此留下來耕作到我結婚，也因此我一輩子的成就就到此為止，我因此哭了很久，所以我才記憶深刻。民國60年的時候，我二姐大學畢業回來，大家商量說要把系爭土地各自登記在個人的名下，但是因為代書說我們都沒有自耕農的身分，所以就由我大姐及我媽繼續耕作土地，收成就當作他們的管理費。我媽說國華街的土地要辦理設定，我媽有叫我回來辦理，我二姐因為上班不能回來，所以就把文件交給我由我來辦，當時我與我二姐、媽媽還有壹個癸○○各自4分之1，那是我媽媽說為了要保障我們的權利，因為土地不能登記我們名下，所以才要以此方法設定擔保。（問：後來這兩筆土地有無買賣？或是合建？）有，那是我大姐來台北告訴我說頭橋段的土地要合建，我當時因為我的工作很忙，所以我就請我大姐及二姐處理，我只知道分了16間回來，我大姐告訴我說後來因為房子很難賣出去，所以都出租給人，因為房子也要管理費、修繕費用等等的開支，而且我大姐那時候孩子小，所以如果有剩下的金錢，我們是說就當作酬謝金給大姐教育孩子用。（問：為何丙○○要把系爭土地要回來？）這已經糾纏很久了，我也不清楚，但是為了土地分配的事情，大家始終都談不攏。我所知道的都是我媽告訴我的，因為我從小就跟在我媽旁邊做事，所以系爭土地的來源我都清楚。」等語。及考量嘉義市○○○段○○○○○○號土地，分割出405-
4地號，於44年4月7日出售予台灣省政府交通處公路局後，上訴人乙○○旋於44年5月31日以買賣為原因，取○○○鄉○○段○○○○號土地所有權，被上訴人甲○○亦繼於44年10月8日以買賣為原因，取得嘉義市○○段○○○號土地所有權，非但買賣各該筆土地時間點相近，且上訴人乙○○為00年00月00日生，有其戶籍謄本足稽，斯時其年僅14歲應無資力購買土地。再參諸被上訴人甲○○於本件訴訟時自承：「乙○○上開237地號土地係由其私房錢購贈。」亦與其於93年6月14日致上訴人丙○○之存證信函稱：「．．乙○○名下所登記之任何財產，均係由其自行出資取得．．」不符；暨嘉義市○○段○○○號土地，於73年4月27日，以上訴人丙○○、被上訴人甲○○、訴外人戊○○、癸○○四人，每人持分4分之1，共同設定400萬元之抵押權等事證。而得認被上訴人甲○○有以其出售嘉義市○○○段○○○○○○號土地之價金，再分別買○○○鄉○○段○○○○號、及嘉義市○○段47地號土地之事實無訛。
五、惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按當事人約定一方經他方同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名契約，在現行法下借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約自無不可。又按信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，是信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，故須基於受託人與委託人間合意訂立信託契約，始能發生。是借名或信託既均屬契約行為，原告若主張兩造有借名或信託關係存在，自應就借名或信託契約確已成立之事實，負舉證之責任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據上有疵累，參諸最高法院17年度上字第917號判例、85年度台上字第2012號、87年度台上字第562號判決意旨，亦應駁回原告之訴。上訴人丙○○既主張兩造間有借名或信託關係存在，自應就借名或信託契約確已成立之事實，負舉證之責任。
六、上訴人丙○○雖以未成年子女因繼承取得之財產為特有財產，而父母對於特有財產，非為子女之利益不得處分之，民法第1087條、第1088條第2項但書定有明文。而認被上訴人甲○○以處分共同遺產所得款項購買系爭土地，雖未按原繼承遺產之持分比例登記分別共有，逕自分別登記於其及上訴人乙○○名下，應屬借名登記或信託登記云云。惟買受不動產登記名義人誰屬之原因甚多，非必屬借名登記或信託登記，如贈與亦所見多有。系○○○鄉○○段○○○○號、及嘉義市○○段○○○號二筆土地，既係被上訴人甲○○所先後購買，則其所有權人登記誰屬及登記原因，自屬買受人之被上訴人甲○○最清楚，而被上訴人甲○○既迭明確供稱登○○○鄉○○段○○○○號土地所有權予上訴人乙○○，係其贈與上訴人乙○○，另嘉義市○○段○○○號土地，則係其自行出資購買登記於其名下在卷。據此已非上訴人丙○○等非買受人，所得任意指稱登記於上訴人乙○○及被上訴人甲○○名下，即係借名或信託登記。上訴人丙○○以被上訴人甲○○以處分共同遺產所得款項購買系爭土地，未按原繼承遺產之持分比例登記分別共有，逕自分別登記於其及上訴人乙○○名下，即認屬借名登記或信託登記，要屬臆測之詞，尚無足取。
七、被上訴人甲○○先後買○○○鄉○○段○○○○號、嘉義市○○段○○○號二筆土地時，上訴人丙○○、乙○○均尚年幼，而為未成年之限制行為能力人，且依上述借名或信託既均係契約行為，自應有當事人意思表示之合致始能有效成立，則斯時任其等法定代理人之被上訴人甲○○及上訴人丙○○之養父壬○，如何代理雙方成立借名或信託契約？用何方式代理雙方成立借名或信託契約？上訴人丙○○既均未立證以實其說，且上訴人乙○○、被上訴人甲○○復均堅詞否認其事，已難遽信。且斯時被上訴人甲○○苟有就所購買之系爭二筆土地，由上訴人乙○○、丙○○及案外人戊○○三位女兒均享有持分，則直接分別登記予該三位女兒即可，又何必以登記上訴人乙○○、及被上訴人甲○○名義，而謂其間存有借名或信託關係之方式，致肇日後爭產之糾紛。況被上訴人甲○○始終均主張購買系爭二筆土地之資金，非來自出售嘉義市○○○段○○○○○○號土地之價金。另證人戊○○上揭證詞，及在本院97年3月20日證稱：「．．我媽媽有說等我們長大後會按照比例登記於我們名下。」云云，苟真屬實，充其量亦僅足證明被上訴人甲○○於該證人小時候，曾要該證人耕作系爭兩筆土地，將來有意將系爭兩筆土地分給三位女兒，亦不能證明兩造間已然有借名或信託契約關係存在。
八、至嘉義市○○段○○○號土地，於73年4月27日，以上訴人丙○○、被上訴人甲○○、訴外人戊○○、癸○○四人，每人4分之1，共同設定400萬元之抵押權。其目的究係如上訴人丙○○所言，係因上訴人丙○○信託登記於被上訴人甲○○名下，遭被上訴人甲○○以假贈與方式，企圖將該土地所有權移轉於其子癸○○名下，經上訴人丙○○發覺無法得逞，上訴人丙○○亦因無自耕農身分，無法將該土地依繼承應繼分4分之1辦理所有權移轉登記，遂以設定抵押權方式保障權益；或如上訴人乙○○、被上訴人甲○○所言，係因當時上訴人乙○○之丈夫經商失敗，財務週轉發生困難，身為母親之被上訴人甲○○為免嘉義市○○段○○○號土地遭上訴人乙○○之配偶出售，始為該虛偽之抵押權設定。因兩造各執一詞莫衷一是，惟縱如上訴人丙○○所言，亦屬其等間事後爭產之過程及事由，仍難據此推認購買該土地登記之初，兩造間已有借名或信託契約之設定。又上訴人乙○○於70年間，○○○鄉○○段○○○○號土地與人合建，分配所得16間房子其中1間，之所以由上訴人丙○○出售，雖因上訴人乙○○所稱係因念及姊妹情深，未過戶前即主動表示要贈與1間予上訴人丙○○，上訴人丙○○嗣將該間房子出售予己○○云者；與上訴人丙○○所稱上訴人申○○分得之16間房子，依借名或信託關係，上訴人丙○○理應可分配4間，除已出售1間外尚可分配3間云者，互有爭議。惟上訴人乙○○上揭與人合建分配房屋，及上訴人丙○○出售其中1間房屋之行為，均屬事後管理處分該不動產之個別行為，已難輕認與當初該土地購買登記原因之認定有何必然關係；且苟有如上訴人丙○○所指之借名或信託關係，上訴人丙○○既已可自上訴人申○○所分得之16間房屋，分配得其中4間房屋，則其既已出售其中1間房屋予第三人己○○，何不一併要求建商及上訴人丙○○，直接將另外3戶房屋登記在其名下，亦杜日後產權之糾紛；況本件縱有借名或信託關係，依上訴人丙○○主張亦僅3姊妹間有信託關係，不可能有4姊妹，始符實情；乃上訴人丙○○於97年6月9日在本院準備程序中，竟陳稱：「．．金興段土地及所蓋房屋係整個家裡的財產，並非我母親贈送乙○○．．．．因為4姊妹，每個人可以分到4間，所以我才要求分3間。」等語，益顯丙○○所指本件有借名或信託關係並非事實，上訴人丙○○抗辯記載4姊妹係筆誤，尚無足採。再參諸本院卷附被上訴人甲○○於88年12月12日書立記載「嘉義市○○段○○○號田0.3981公頃土地一筆，嗣後願意分配與台端戊○○繼承取得385坪、癸○○、丙○○繼承各取得300坪，辰○○繼承取得175坪。」等語之切結書，被上訴人甲○○既已明白表示於其死後，願將該筆土地分配給上訴人丙○○、及戊○○、癸○○、辰○○等四人，依一定比例繼承取得；且證人戊○○在本院對該書復證稱：
「應該有此張切結書才對，因為父親留下來，有紀念性，我不會表示有意見。」等語。則縱如證人即書寫該切結書之代筆人卯○○，在另案證稱當時丙○○及戊○○不在場云者屬實，亦不影響被上訴人甲○○書寫該切結書，及至少上訴人丙○○及證人戊○○已知該切結書之事實，而其等獲悉該切結書時，既未向被上訴人甲○○主張此筆土地有借名或信託關係，更足證購買系爭土地登記之初，兩造間並無借名或信託契約之設定無訛，上訴人丙○○空口否認知悉該切結書，當無足取。
九、綜上所述，上訴人丙○○既不能證明兩造究於何時何地合意訂立借名或信託契約，從而上訴人丙○○本於借名或信託物返還請求權之法律關係，請求上訴人乙○○移轉登記嘉義縣○○鄉○○段庚000000000000土地，及其上同段辛000000000000建物所有權；及請求被上訴人甲○○移轉登記嘉義市○○段○○○號土地所有權4分之1，均屬無據，不應准許。原審判決上訴人乙○○應將嘉義縣○○鄉○○段庚000000000000土地，及其上同段辛000000000000建物，所有權均4分之1移轉登記予上訴人丙○○，尚有未當。上訴人乙○○上訴意旨，執詞指摘原審此部分判決不當，自為有理由，爰由本院將原審此部分判決廢棄，改判如主文第2項所示。至原審判決駁回上訴人丙○○請求上訴人乙○○移轉登記嘉義縣○○鄉○○段庚000000000000土地，及其上同段辛000000000000建物，所有權均4分之3部分；及請求被上訴人甲○○移轉登記嘉義市○○段○○○號土地所有權4分之1部分。經核其駁回理由雖與本院理由不同，惟結果既相同，仍應予以維持。從而上訴人丙○○為此部分上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴有理由，上訴人丙○○之上訴無理由，應依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年8月12日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官蘇重信法官林永茂上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年8月12日
書記官謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。