裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第1582號民事判決
裁判日期：民國97年01月23日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決96年度訴字第1582號原告臺南縣善化鎮農會法定代理人丙○○訴訟代理人 莊美貴 律師被告甲○○訴訟代理人 林瑞成 律師被告丁○○兼上一人訴訟代理人乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國97年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告丁○○與被告乙○○間就坐落臺南縣○○鎮○○段○○○○○號土地，於民國九十六年四月十日登記，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣壹佰萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告丁○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬捌仟柒佰貳拾元，其中新臺幣壹萬零貳佰伍拾柒元由被告乙○○與被告丁○○負擔，新臺幣壹萬捌仟肆佰陸拾參元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告乙○○自民國82年起，陸續向原告借貸多筆款項，起初被告乙○○均有定期繳納貸款之利息，惟自84年間開始繳息不正常，至85年4月10日起即未再繳納任何利息，雖屢經原告催討，惟被告乙○○皆置之不理。嗣後原告陸續向鈞院聲請核發支付命令，並就被告乙○○所提供擔保借款之不動產予以強制執行，經執行所有被告乙○○所提供做為擔保之不動產後，仍有本金新臺幣（下同）19,459,173元及應計之利息債務未受清償。
（二）嗣於96年間，原告發現被告乙○○名下另有一筆不動產即坐落臺南縣○○鎮○○段○○○○○號土地（即重劃前之善文段1148、1149、1150、1150-1、1150-2地號土地，下稱系爭土地），原告遂依法聲請鈞院強制執行拍賣系爭土地，並由鈞院96年度執字第35452號執行中，惟原告始發現系爭土地已分別於84年6月9日、84年8月26日設定權利價值本金最高限額120萬元、60萬元之抵押權予被告甲○○；另於96年4月10日設定權利價值本金最高限額100萬元之抵押權予被告丁○○。被告甲○○、丁○○於得知原告就被告乙○○上開土地聲請強制執行後，並已分別具狀聲明參與分配，並提出抵押權設定契約書及本票為據，鈞院執行處分別於96年8月31日、96年10月1日發函命原告應證明系爭土地賣得之價金有賸餘可能或指定超過上開優先債權及執行費用之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔費用而聲請拍賣，逾期未聲請者，將撤銷查封，將系爭土地返還債務人即被告乙○○。
（三）被告甲○○所提出之債權證明，係被告乙○○分別於84年6月10日所簽發，於85年6月10日到期，面額100萬元之本票，及84年8月26日簽發，於85年8月26日到期，面額50萬元之本票2紙；另被告丁○○所提出之債權證明，則係被告乙○○於96年4月9日簽發，於98年4月10日到期，面額100萬元之本票1紙。是被告甲○○與乙○○間、被告丁○○與乙○○間，就該3紙本票均係直接前後手之關係，雖不知其3人間究竟有何關係，惟依票據法第13條之規定，票據債務人乙○○原得對其直接後手甲○○及丁○○為原因抗辯。而原告係發票人乙○○之債權人，且因被告甲○○及丁○○2人聲明參與分配而受有不利益，被告乙○○復怠於行使對被告甲○○、丁○○2人主張原因抗辯之權利，原告依民法第242條之規定，自得代位行使債務人乙○○對抵押權人甲○○、丁○○2人之票據原因抗辯。
（四）被告乙○○與被告丁○○間之債權及抵押權部分：
（１）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277條前段定有明文。被告乙○○、丁○○2人未能舉出明確證據證明其間確有債權存在，僅空言有債權存在，實無可採信。蓋被告乙○○開庭時陳述：「有向被告丁○○借新臺幣100萬元，96年5月12日我兒子要結婚，所以我就陸陸續續向被告丁○○借100萬元，96年2月借30萬元，96年3月借20萬元，96年4月借30萬元，96年5月借20萬元，被告丁○○都是一次拿現金給我，被告丁○○是在大陸做生意，我不曉得他做何生意」等語。然20萬元、30萬元均非小數目，且以現今金融資訊如此發達，匯款、轉帳均至為便利，豈有每次都是以現金交付之理？又被告丁○○身邊常攜帶現金20萬元、30萬元？實亦與一般生活經驗有違。又依被告乙○○所述與被告丁○○熟識，且被告丁○○在大陸做生意，然竟對於被告丁○○在大陸做何生意卻未能明確陳述。甚且，被告乙○○於開庭時對於何時交付款項、交付之數額，均未能明確陳述，尚需由審判長提示，由此更足明證被告所述，根本不足採信。再依被告所述最後一次借款時間是在96年5月間，然何以會在96年4月9日即簽發面額100萬元之本票，又設定本金最高限額100萬之抵押權？由此更足明證被告所述，無足採信，被告乙○○與被告丁○○間確無債權存在，至為明確，本件抵押權設定及100萬元之本票確屬被告通謀虛偽之意思表示。
（２）另被告乙○○就系爭土地之應有部分僅為63170分之7230，以該土地面積631.70平方公尺，每平方公尺公告現值35,346元計算結果，被告乙○○就系爭土地應有部分之公告現值核算僅為2,555,515.8元，況之前被告乙○○已設定2個抵押權予被告甲○○，擔保本金債權額即已高達180萬元，此金額尚未計算遲延利息及違約金，亦即對於甲○○之擔保金額即已超過被告乙○○應有部分之公告現值，而100萬元又非小數，被告丁○○焉有願取得設定為第三順位抵押權人之權利，而貸100萬元予乙○○之理？乃被告丁○○反於常態，就已無殘值之系爭土地設定第三順位抵押權，而貸予被告乙○○100萬元，且本票到期日又屬尚未到期之98年4月10日，顯見被告丁○○及乙○○間，就該抵押權之設定及該面額100萬元之本票均屬通謀虛偽意思表示之行為，其二人間就上開面額100萬元之本票並無債權存在。
（五）被告乙○○與被告甲○○間之債權及抵押權部分：
（１）被告乙○○雖就系爭土地設定最高限額抵押權予被告甲○○，並開立上揭2紙本票供甲○○為債權證明，惟其2人間就該2紙本票係屬通謀虛偽意思表示，並無實際之債權存在。否則以150萬元之數，焉有到期日後逾10年之期間，均未曾見債權人甲○○對債務人乙○○採取求償行動，直至原告聲請強制執行後，始以該2紙本票聲明參與分配之理？是被告甲○○實行債權之舉動，反於社會之常態，苟其主張有該本票債權存在，自應就此變態事實即其本票債權之原因及其存在之事實負舉證責任。
（２）被告甲○○嗣後雖於本件訴訟提出鈞院88年度執字第4451號債權憑證，然該債權憑證是依鈞院87年度票字第2163號本票裁定強制執行之結果，而本票准許強制執行裁定無確定判決同一之效力，因之就實體上權利是否確實存在並無確定力，故被告甲○○所提出之債權憑證根本不足證明被告甲○○對被告乙○○有債權存在。
（３）另由被告甲○○96年12月5日民事答辯狀所述可知，被告乙○○於84年6月向 王勝武 借款100萬元，同年8月再向王勝武借用50萬元，「王勝武均借用胞妹即被告甲○○之名義辦理抵押權設定登記」等內容，亦可確認被告甲○○與被告乙○○間並無債權關係存在，且依一般經驗，債權人亦無借用他人名義為抵押權設定之必要，故被告甲○○與被告乙○○間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，即系爭抵押權係屬被告甲○○與乙○○通謀虛偽意思表示所設定。
（４）至被告甲○○提出訴外人 陳清允 存摺影本，以證明王勝武曾自其配偶陳清允帳戶中提領上開款項借予被告乙○○等情，原告否認其真正，且該存摺亦無法證明有抵押權所擔保之債權存在。況依被告甲○○所述該存摺是證明王勝武借款予乙○○，故暫不論訴外人王勝武與被告乙○○間是否確有債權關係存在，然確可明證被告甲○○與乙○○間確無債權關係存在，故被告甲○○與被告乙○○間並無系爭抵押權所擔保之債權存在。
（５）被告甲○○主張是訴外人王勝武借用被告甲○○名義為抵押權登記乙情，原告否認之，被告甲○○亦不得行使上開抵押權。蓋不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文。故本件依法登記之抵押權人係被告甲○○，其所擔保亦應僅限於被告甲○○之債權，故不論訴外人王勝武與被告乙○○間是否確有債權關係存在，依民法第758條之規定，均非抵押權人甲○○所設定登記之抵押權效力所擔保之範圍，故被告甲○○當然不得行使上開抵押權。
（６）又被告甲○○所提出之債權憑證之請求權，應已因罹於時效而消滅。蓋票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。又經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年，民法第137條第3項亦定有明文。本件被告甲○○所執本票2紙，到期日分別為85年6月10日、85年8月26日，依上揭規定，其本票之時效雖因聲請本票裁定、強制執行而中斷，然因執行無法受償而發給債權憑證，其強制執行程序即告終結，依上揭規定，其請求權時效期間，即重新起算，故其請求權時效應自89年7月11日債權憑證核發後重新起算5年，至94年7月10日，即已屆滿5年，故被告甲○○所提出之債權憑證其請求權已罹於時效而消滅，該抵押權之除斥期間亦於票據時效完成後5年消滅，被告乙○○依法即得拒絕給付，被告乙○○原得為上揭票據時效及抵押權時效消滅之抗辯，竟怠於行使權利，原告為保全債權，自得依民法第242條規定代位行使其權利。
（六）本件被告等就系爭土地為抵押權設定之時間，正值被告乙○○支付不出巨額貸款利息之際，故被告乙○○根本已無償債之能力，準此，被告甲○○、丁○○焉有可能於此時再借款予被告乙○○，足見被告間並無債權債務關係存在，渠等就系爭土地所為抵押權設定登記，顯係為逃避原告之追償，乃通謀而為虛偽設定抵押權之意思表示，依民法第87條第1項前段規定，應屬無效。
（七）綜上所述，被告乙○○與被告甲○○、丁○○間並無債權債務關係存在，渠等就系爭土地所為抵押權設定登記，顯係為逃避原告之追償，所為虛偽之設定，準此，被告乙○○原得請求確認該抵押債權及為擔保該債權所設定之抵押權不存在，並請求塗銷該抵押權設定登記。原告既為被告乙○○之債權人，被告乙○○積欠大筆債務迄今拒不清償，又怠於行使上開權利，原告為保全債權，自得依民法第242條規定，代位請求確認被告乙○○與被告甲○○、丁○○間就系爭土地所設定之抵押權及所擔保之債權不存在，並請求將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
（八）並聲明：
（１）求為判決如主文第1、2項所示。
（２）確認被告乙○○與被告甲○○間就系爭土地，於84年6月9日登記，本金最高限額120萬元；於84年8月26日登記，本金最高限額60萬元之抵押權全部及其所擔保之債權不存在。
（３）被告甲○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告乙○○、丁○○則以：
（一）被告乙○○和丁○○認識交情超過50年以上，被告乙○○在被告丁○○不順意之時，資助被告丁○○大陸之行，使被告丁○○能順利營商，雙方交情深厚，因被告乙○○養豬事業破產，已告貸無門。而後被告乙○○之子 吳宗霖 成年準備婚事，被告丁○○飲水思源，陸續提出100萬元，協助侄兒辦婚事，被告乙○○則提供系爭土地設定抵押權予被告丁○○，純屬友誼，在被告丁○○經濟許可範圍內，並非通謀虛偽設定抵押權。
（二）被告乙○○於78年間因父親病逝接掌遺產，經營畜牧業（養豬），後來拓建養豬場，82年起向原告借貸，因經營不善（豬瘟、口蹄疫），告貸無門，僅存共有之系爭土地，欲再向原告貸款，因係共有地，原告未核貸，被告乙○○遂轉向被告甲○○借款，並以系爭土地設定抵押權予被告甲○○，84年6月9日、84年8月26日共借款150萬元，因繳息也不正常，被告甲○○曾聲請鈞院88年度執字第4451號強制執行件拍賣該土地，因共有地無人問津，而撤銷查封等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告甲○○則以：
（一）被告乙○○於84年6月間向訴外人即被告甲○○之胞兄王勝武借用100萬元，提供系爭土地設定本金最高限額120萬元抵押權，並於同年8月間向訴外人王勝武借用50萬元，亦提供系爭土地設定本金最高限額60萬元抵押權，王勝武均借用其胞妹即被告甲○○之名義辦理抵押權設定登記。上開借款之交付，王勝武係從其配偶陳清允設於臺南區中小企業銀行新市分行0000000000000000號帳戶領款交付乙○○，其中84年6月10日領出50萬元，同年月15日領出414,650元，同年8月26日領出20萬元，同年8月28日領出27萬元，均已交付與被告乙○○。
（二）因被告乙○○並未清償借款，被告甲○○已以鈞院88年度執字第4451號強制執行事件予以執行，惟因無人應買而視為撤回強制執行之聲請。
（三）借名登記契約實務上承認有效，上開借名的關係係存在於被告甲○○與訴外人王勝武之間，與原告無關。系爭票據之原因關係是借貸關係，且被告乙○○已承認確實有借貸關係存在，所以系爭抵押權與系爭借款債權確實存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告乙○○以其所有系爭土地之應有部分設定予被告甲○○之本金最高限額分別為120萬元、60萬元之2筆抵押權及其所擔保之債權，與設定予被告丁○○之本金最高限額100萬元之抵押權及其所擔保之債權，均因屬通謀虛偽意思表示而不存在乙情，既為被告乙○○、甲○○及丁○○所爭執，而上開抵押權及其所擔保之債權存在與否，關係被告甲○○、丁○○得否於本院96年度執字第35452號強制執行事件中，優先受償上開債權，進而影響原告於該強制執行事件受償之數額，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
五、兩造不爭執之事項：
（一）被告乙○○自82年起陸續向原告借貸多筆款項，至85年4月10日起即未再繳納任何利息。嗣後原告陸續向本院聲請核發支付命令，並就被告乙○○提供擔保之不動產予以強制執行，經執行所有被告乙○○供擔保之不動產後，仍有本金19,459,173元及應計之利息債務未受清償。
（二）原告聲請本院民事執行處強制執行被告乙○○所有坐落臺南縣○○鎮○○段○○○○○號土地（重劃前：善文段1148、1149、1150、1150-1、1150-2）之應有部分，現正由本院96年度執字第35452號執行中。
（三）依土地登記謄本所載，被告乙○○所有系爭1199地號土地之應有部分分別於84年6月9日、84年8月26日設定權利價值本金最高限額120萬元、60萬元之抵押權予被告甲○○；於96年4月10日設定權利價值本金最高限額100萬元之抵押權予被告丁○○。
（四）被告甲○○、丁○○於得知原告就被告乙○○所有系爭土地聲請強制執行後，分別具狀聲明參與分配。被告甲○○提出之債權證明，係被告乙○○於84年6月10日所簽發，於85年6月10日到期，面額100萬元之本票及84年8月26日簽發，於85年8月26日到期，面額50萬元之本票各1紙。被告丁○○提出之債權證明，則係被告乙○○於96年4月9日簽發，於98年4月10日到期，面額100萬元之本票1紙。
（五）被告甲○○曾於88年3月15日聲請本院以88年度執字第4451號強制執行事件拍賣被告乙○○所有坐落台南縣○○鎮○○段1148、1149、1150地號土地（系爭1199地號重劃前地號）之應有部分，經3次拍賣及公告應買後，因無人應買而視為撤回執行。
六、得心證之理由：本件兩造爭執要點在於：被告乙○○與被告丁○○間，是否確有系爭本金最高限額100萬元之抵押權所擔保之債權存在？或僅係通謀虛偽意思表示？訴外人王勝武是否借款150萬元予被告乙○○，並借用被告甲○○之名義，登記系爭本金最高限額120萬元及60萬元之抵押權？如是，被告甲○○可否行使該抵押權？上開設定予被告甲○○之抵押權所擔保之債權是否為借款債權？如是，該借款債權是否已罹於時效？經查：
（一）被告乙○○與被告丁○○間之抵押債權部分：
（１）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。本件原告起訴請求確認被告乙○○與被告丁○○就系爭土地應有部分所設定之本金最高限額100萬元之抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請求被告丁○○塗銷該抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被告乙○○、丁○○雖抗辯之所以設定系爭本金最高限額100萬元之抵押權，係因被告乙○○之子結婚需用款項，遂由被告乙○○陸續向被告丁○○借款100萬元，為擔保上開債權並設定系爭本金最高限額100萬元之抵押權予被告丁○○，然為原告所否認，揆諸上開說明，自應由被告乙○○、丁○○就系爭本金最高限額100萬元之抵押權及其所擔保之債權存在乙節，負舉證責任。惟查，被告乙○○、丁○○並未提出任何證據證明被告丁○○確有將上開100萬元借款交予被告乙○○，則其抗辯：被告丁○○確有將上開100萬元借款交予被告乙○○云云，自難採信。
（２）被告乙○○、丁○○雖辯稱：被告乙○○分別於96年2月、3月、4月、5月各向被告丁○○借款30萬元、20萬元、30萬元、20萬元，被告丁○○都是以家中現金支付云云。
惟查，上開借款數額不小，衡諸現今社會常情，一般人如須動用此等金額之款項，通常會透過金融機構提領、轉帳或開立票據等方式支付，以減少現金往來之危險，今被告乙○○、丁○○既未舉證證明被告丁○○確有隨身存放如此高額現金之資力及必要，則其辯稱：上開款項被告丁○○每次均以現金交予被告乙○○云云，實與常情相違，不足採信。
（３）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第87條第1項前段、第242條前段分別定有明文。查被告乙○○與被告丁○○間並無系爭本金最高限額100萬元之抵押權所擔保之債權存在，已如前述，則被告乙○○與被告丁○○所訂立之上開借款契約及抵押權設定契約，顯係通謀虛偽意思表示，應屬無效。上開抵押權設定契約既屬無效，被告乙○○自得請求被告丁○○塗銷該抵押權設定登記，今被告乙○○怠於請求被告丁○○塗銷，原告為被告乙○○之債權人，依上開規定，原告為保全其債權，自得代位被告乙○○請求被告丁○○塗銷該抵押權登記。
（二）被告乙○○與被告甲○○間之抵押債權部分：
（１）被告甲○○主張被告乙○○於84年6月及8月間分別向訴外人即被告甲○○之胞兄王勝武借用100萬元及50萬元，並分別以系爭土地之應有部分設定本金最高限額120萬元及60萬元之抵押權擔保上開債權，並由訴外人王勝武借用被告甲○○之名義登記為上開抵押權之抵押權人及債權人等情，業據被告甲○○提出訴外人王勝武之配偶陳清允設於臺南區中小企業銀行新市分行帳號0000000000000000號帳戶之存摺資料為證，從上開存摺可知，上開帳戶確於84年6月10日、15日分別有提領50萬元與414,650元現金之記錄，同年8月26日、28日復分別有提領20萬元與27萬元現金之記錄，核與被告甲○○主張由訴外人王勝武貸與被告乙○○之金額大致相符，且上開存摺於該4次之提款記錄均有「 啟宏 」之備註記載，參以被告乙○○確於84年6月10日、同年8月26日簽發面額分別為100萬元、50萬元之本票交予被告甲○○，足見被告甲○○主張被告乙○○於84年6月及8月間分別向訴外人王勝武借用100萬元及50萬元，應非虛構。再者，被告甲○○曾於88年3月15日聲請本院以88年度執字第4451號強制執行被告乙○○所有系爭1199地號土地重劃前善文段1148、1149、1150地號土地之應有部分，經3次拍賣及公告應買後，因無人應買而視為撤回執行，業經本院依職權調閱本院88年度執字第4451號強制執行卷查明屬實，並非如原告所言，被告甲○○於到期日後逾10年之期間，均未對被告乙○○採取求償行動。又一般虛偽設定抵押權者，其目的無非為日後不動產所有權人之其他債權人聲請強制執行該不動產時，虛偽設定之抵押權人得以該虛偽設定之抵押權參與分配，以確保不動產所有權人能取回分配款，甚至因有該虛偽設定之抵押權，致其他債權人因拍賣無實益而無法拍賣該不動產。是倘如原告所言，訴外人王勝武（或被告甲○○）並未將上開款項貸與被告乙○○，僅係通謀虛偽設定上開抵押權，衡情被告甲○○（或訴外人王勝武）應無主動聲請拍賣上開善文段1148、1149、1150地號土地，並經3次拍賣及公告應買之理。原告主張被告乙○○與被告甲○○（或訴外人王勝武）所訂立之借款契約及抵押權設定契約係通謀虛偽意思表示云云，應不足採。
（２）按借名登記契約，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人。現行法並無明文禁止借名登記契約，依私法自治原則，當事人訂立此種契約，並無不法，應屬有效。查訴外人王勝武於84年6月及8月間確分別借100萬元及50萬元予被告乙○○，已如前述，且被告甲○○持系爭面額100萬元、50萬元之本票向本院聲請本票裁定准許強制執行時，係由王勝武擔任被告甲○○之代理人，有本院87年度票字第2163號裁定可稽，而王勝武與被告甲○○又係兄妹關係，應有深厚之信賴關係，是被告甲○○辯稱係訴外人王勝武借用其名義登記為系爭本金最高限額120萬元、60萬元抵押權之抵押權人及債權人，應可採信，且該借名登記契約，依上開說明，應屬有效。被告甲○○既已依法登記為系爭本金最高限額120萬元、60萬元抵押權之抵押權人及債權人，訴外人王勝武與被告乙○○間又確有上開100萬元、50萬元之借貸關係存在，被告甲○○自得本於其與王勝武間有效之借名登記契約，實施該抵押權。原告主張被告甲○○對被告乙○○並無債權存在，自不得行使上開抵押權云云，不足採信。
（３）按請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條定有明文。至票據權利與其基礎之原因關係各自獨立，票據權利與其原因債權之時效期間亦應分別認定，否則債權人為證明或擔保其債權而要求債務人簽發票據作為擔保者，反將因簽發票據導致時效期間縮短之不利益。查被告乙○○簽發交予被告甲○○之系爭面額100萬元、50萬元之本票，其原因關係是借貸契約，業如前述，是系爭本金最高限額120萬元、60萬元抵押權所擔保者，實為被告甲○○（或訴外人王勝武）對被告乙○○之借款債權，依上開說明，該借款債權之時效期間為15年。上開借款債權自84年6月、8月起算，迄今尚未滿15年，原告主張系爭本金最高限額120萬元、60萬元抵押權所擔保之債權請求權已罹於時效，原告得代位被告乙○○行使消滅時效抗辯云云，自屬無據。
七、綜上所述，被告乙○○與被告丁○○間既無借款債權之存在，渠等係通謀虛偽意思表示設定系爭本金最高限額額100萬元之抵押權，則原告請求確認被告丁○○與被告乙○○就被告乙○○所有系爭土地應有部分，於96年4月10日設定登記，本金最高限額100萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位被告乙○○請求被告丁○○應將該抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。至訴外人王勝武則確於84年6月、8月分別借款100萬元、50萬元予被告乙○○，被告甲○○自得本於其與王勝武間有效之借名登記契約，實施系爭本金最高限額120萬元、60萬元之抵押權，原告請求確認系爭本金最高限額120萬元、60萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位被告乙○○請求被告甲○○塗銷該抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。又本件訴訟費用28,720元（第1審裁判費），應由被告乙○○、丁○○負擔10,257元，原告負擔18,463元，爰確定如主文第4項所示。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第87條第1項。
中華民國97年1月23日
民事第二庭法官蘇正賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年1月23日
書記官陳美萍