臺灣臺南地方法院107年度訴字第577號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第577號刑事判決

裁判日期：民國108年02月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第577號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告李文章選任辯護人彭大勇律師
林士龍律師 郭栢浚 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第15324、16920號；106年度營偵字第1560號），本院判決如下：
主文李文章犯【附表一】、【附表二】所示之罪，各處如【附表一】、【附表二】「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年陸月。
扣案如【附表三】之蘋果牌行動電話壹支（含門號Z000000000號晶片卡壹張）沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得合計新臺幣參拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收時追徵之。
事實
一、李文章明知甲基安非他命係第二級毒品，亦係禁藥，不得販賣、轉讓，竟為下列行為：
㈠、基於轉讓禁藥之犯意，利用其所有門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE，於【附表一】所示時間與 黃承宥 聯繫，並應允黃承宥之請求，於【附表一】所載時、地，無償轉讓禁藥即甲基安非他命1小包與黃承宥。
㈡、意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，於【附表二】所示之時間，分別與 江忠義 或 劉廷軒 聯繫，談妥購買甲基安非他命之事宜後，即於【附表二】所示之販毒時間、地點，販賣甲基安非他命與江忠義或劉廷軒，並各向江忠義或劉廷軒收取如【附表二】所示之價金，共計販賣甲基安非他命3次。
嗣警方於民國106年7月25日16時許，持本院核發之搜索票至臺南市○○區○○○街○巷○○號、49號搜索，並扣得【附表三】所示之行動電話1支（序號000000000000000號，內含門號0000000000號晶片卡1張)，始查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮暨臺南市政府警察局刑事警察大隊及臺南市政府警察局學甲分局移送偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查：本件檢察官、辯護人與被告李文章對於本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均同意有證據能力（見訴字卷第64頁、第139頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、前揭事實，業據被告李文章於本院審理時坦承不諱（見訴字卷第138頁、第186頁），核與證人黃承宥、江忠義、劉廷軒、 李宗原 於警詢或偵訊時之證述情節相符，且有【附表一】、【附表二】證據出處欄所列之證據，及本院106年聲搜字第708號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣臺中地方法院106年度聲搜字第754號搜索票、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份在卷可稽，復有【附表三】所示行動電話扣案可佐，足認被告之自白與事實相符。
二、被告於本院審理時供稱：我賣新臺幣（下同）19萬元甲基安非他命，可以賺5千元；我本身有施用毒品，購買毒品之花費超過所得等語（見訴字卷第138頁、第192頁至第193頁），且有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，堪認被告於【附表二】所示販賣甲基安非他命犯行，均有營利之意圖甚明。
三、綜上，本件事證明確，被告【附表一】、【附表二】所示犯行，均堪認定，咸應依法論科。
參、論罪部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，然藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，是以轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定「轉讓毒品達一定數量」或「成年人對未成年人」犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105年度台上字第3357號判決意旨參照）。查：被告於【附表一】所載轉讓甲基安非他命與黃承宥部分，並未達行政院公告轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第2款所規定之淨重10公克以上，依前揭說明，自應適用藥事法予以處論。
二、核被告於【附表一】轉量微量甲基安非他命與黃承宥部分，係違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；另於【附表二】編號一至三部分，皆係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
三、被告於販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。至藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨可資參照），自無轉讓禁藥吸收持有禁藥之問題。
四、被告上開1次轉讓禁藥罪、3次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、被告於103年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第2108號判處有期徒刑2月確定，於104年5月21日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本四件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。然毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，僅得就前開販賣第二級毒品及轉讓禁藥之有期徒刑及罰金部分加重之。
肆、科刑部分：
一、本院審酌被告自身有施用毒品之習性，知悉甲基安非他命對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，卻仍為前揭犯行，行為均可議；又被告每次販賣甲基安非他命與江忠義或劉廷軒之價金有異，應予不同評價，而【附表二】編號二、三之價金，分別為19萬5千元、10萬元，數額甚高已非零售甚明；再者，被告除前揭論以累犯之前科外，亦有運輸、販賣第二級毒品等素行，有上述前案紀錄表可查；復斟酌被告為警緝獲入監後，曾要求其配偶 李宣逸 將未為警扣案之行動電話收好，並要李宣逸告知江忠義應更改之證詞內容，且被告又言及「我到時候如果有起訴販賣的話，我到時候要請律師，還要叫律師傳話比較快了」等語，有臺南監獄會客影音檔、接見譯文2份在卷可憑。惟考量被告終究坦承犯行，兼衡以被告於本院審理自承之智識程度、家庭狀況等一切情狀，各量處【附表一】、【附表二】主文欄所示之刑。
二、末按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」；本院審酌被告所犯均與毒品有關之罪名，另轉讓或販賣之對象僅有黃承宥、江忠義、劉廷軒，犯罪時間介於106年2月至7月間，對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）等情，故定其應執行之刑如主文所示，應較妥適。
伍、沒收部分：
一、扣案如【附表三】之行動電話1支，係被告所有並使用乙節，為被告於警詢時供述明確（見警一卷第6頁），且有【附表一】所載LINE截圖可佐，堪認被告係利用該行動電話及門號與黃承宥聯絡，並轉讓甲基安非他命，應依刑法第38條第2項規定沒收之。
二、被告販賣甲基安非他命與江忠義或劉廷軒，實際收取1萬5千元、19萬5千元、10萬元現金，該價金合計31萬元，自屬被告犯罪所得之財物，縱均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，則應依同條第3項規定，予以追徵其價額。前揭宣告沒收之行動電話、門號、犯罪所得部分，依刑法第40條之2第1項規定併沒收之。
陸、至辯護人主張希望依刑法第59條規定，為被告減輕其刑等語。惟查：本案被告於【附表二】中販賣甲基安非他命之金額不低，甚至有一筆高達19萬5千元，且於偵查中欲唆使證人翻益證詞，迄至本院審理時知悉卷證內容後，始坦承犯行，難認有情輕法重之情形，自難依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官蔡佳蒨到庭執行職務。
中華民國108年2月20日
刑事第十庭審判長法官陳欽賢
法官廖建瑋法官陳川傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林容淑中華民國108年2月20日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附表一】：被告轉讓甲基安非他命部分：
┌──┬────┬─────────────┬────────┬──────────┐│編號│轉讓對象│聯繫方式及轉讓時、地、行為│證據出處│主文│├──┼────┼─────────────┼────────┼──────────┤│一│黃承宥│被告於106年7月20日13時27分│①證人黃承宥於警│李文章轉讓禁藥，累犯││││至14時18分間，持其所有門號│詢及偵訊中證述（│，處有期徒刑捌月。││││0000000000號行動電話之通訊│見警一卷第45頁至│││││軟體LINE，與黃承宥持用門號│第46頁、他字卷第│││││0000000000號行動電話之通訊│第24頁）。│││││軟體LINE聯繫，由黃承宥提及│②左揭電話之通訊│││││：「你那邊有嗎？能否支援一│軟體LINE截圖（見│││││下。」，經被告應允後，於10│警一卷第59頁、第│││││6年7月20日14時許，在臺南市│60頁）。││││○○○區○○路○段大都會網咖││││││附近之巷子，將半錢重甲基安││││││非他命1包無償轉讓與黃承宥││││││施用。│││└──┴────┴─────────────┴────────┴──────────┘【附表二】：被告販賣甲基安非他命部分：
┌──┬───┬─────────┬────────────┬────────┬────────┐│編號│購毒者│聯絡方式及時間│交易方式及金額│證據出處│主文│├──┼───┼─────────┼────────────┼────────┼────────┤│一│江忠義│被告於106年3月下旬│被告於左列時間、地點，將│①證人江忠義於警│李文章販賣第二級││││某日上午5時許，主│2兩重甲基安非他命1包出售│詢及偵訊中證述（│毒品，累犯，處有││││動至江忠義位於臺南│與江忠義，且向江忠義收取│見警一卷第63頁、│期徒刑柒年陸月。││││市新化區七甲里名度│1兩重甲基安非他命1萬5千│他字卷第112頁反│││││金寶塔公墓附近農田│元價金。嗣因江忠義沒有錢│面）。│││││，持2兩重甲基安非│支付另外一兩重甲基安非他│②左揭電話之通聯│││││他命向江忠義兜售，│命，被告遂於106年5月26日│譯文（見警一卷第│││││惟僅談妥購買一兩重│17時11分46秒，持其所有門│72頁）。│││││甲基安非他命乙事。│號0000000000號，與江忠義│③本院核發對門號││││││持用門號0000000000號聯繫│0000000000號於左││││││取回另外一兩重甲基安非他│揭時間為通訊監察││││││命，嗣被告於通話後數日至│之通訊監察書（見││││││江忠義左開地點取回。│警一卷第134頁至│││││││第135頁）。││├──┼───┼─────────┼────────────┼────────┼────────┤│二│劉廷軒│劉廷軒與李宗原合資│被告於106年2月24日上午6│①證人劉廷軒於警│李文章販賣第二級││││，並由劉廷軒出面購│時48分前某時許，至臺南市│詢及偵訊中證述（│毒品，累犯，處有││││買，被告遂於106年2○○○區○○路大都會網咖附│見警三卷第27頁至│期徒刑捌年陸月。││││月24日上午6時48分│近統一便利超商巷子進去的│第28頁、他字卷第│││││前某時，與劉廷軒聯│公園，販賣1公斤重之甲基│第166頁反面）。│││││繫談妥購買甲基安非│安非他命與劉廷軒，並向劉│②證人 李宗元 於偵│││││他命乙事。│廷軒收取19萬5千元價金。│訊中證述（見偵一│││││││卷第101頁）。│││││││③左揭通訊軟體│││││││iMessage對話截圖│││││││（見警三卷第32頁│││││││、第36頁至第37頁│││││││）。│││││││④納多利汽車旅館│││││││交班報表（見警三│││││││卷第63頁）。│││││││⑤證人劉廷軒持用│││││││0000000000號之IP│││││││上網位置紀錄（見│││││││警三卷第71頁）。││├──┼───┼─────────┼────────────┼────────┼────────┤│三│劉廷軒│被告李文章於106年3│被告於106年3月23日中午12│①證人劉廷軒於警│李文章販賣第二級││││月23日中午12時48分│時48分前某時許，在臺南市│詢及偵訊中證述（│毒品，累犯，處有││││前某時，與劉廷軒聯○○○區○○路大都會網咖附│見警三卷第8頁、│期徒刑捌年貳月。││││繫談妥購買甲基安非│近統一便利超商巷子進去的│第27頁、他字卷第│││││他命乙事。│公園，將500公克重之甲基│第166頁反面至第││││││安非他命出售與劉廷軒，且│167頁）。││││││向劉廷軒收取10萬元之價金│②左揭通訊軟體││││││。│iMessage對話截圖│││││││（見警三卷第33頁│││││││至第34頁）。│││││││③證人劉廷軒持用│││││││0000000000號之IP│││││││上網位置紀錄（見│││││││警三卷第73頁）。││└──┴───┴─────────┴────────────┴────────┴────────┘【附表三】：警方於106年7月25日16時55分許，持搜索票在臺南
市○○區○○○街○巷○○號及49號搜索後所扣押之物（見警一卷第112頁至第117頁）┌──┬───────────┬────────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼───────────┼────────────────┤│一│蘋果牌行動電話（序號:│1支（含門號0000000000號之晶片卡│││000000000000000）│）│└──┴───────────┴────────────────┘