最高法院99年度台上字第1197號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第1197號刑事判決

裁判日期：民國99年03月04日

裁判案由：強盜

最高法院刑事判決九十九年度台上字第一一九七號上訴人甲○○上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月十一日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一０二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三０三九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠依證人 劉志焜 於國防部南部地方軍事法院所證，足見劉志焜於行搶 賴泰逸 過程，並未確定將以何方式行搶，係臨時隨機應變，此與證人 賴文修 之證述及上訴人所供相符，足認劉志焜並未告知任何人將攜帶槍枝行搶，並經該院九十八年度訴字第０八八號判決認定屬實。上訴人對劉志焜持用槍枝強盜毫無所悉，且不屬於原犯罪計劃之範圍，自不成立加重強盜罪。㈡劉志焜於第三次警詢時否認開槍強盜賴泰逸，僅稱向上訴人訛稱其所為係為騙取上訴人金錢援助等語，偵訊中則稱曾向上訴人提議要將錢偷回來，但上訴人未為任何表示，槍是案發前一天自己去找「 阿華 」借的，本來是想自己一人去教訓賴泰逸等語，於第一審又稱一開始時上訴人只想修理賴泰逸，其提議行搶時上訴人沒有說話，其於偵查中之自白與事實不符等語。賴文修於第一審時證稱上訴人未曾向其表示如何分贓，劉志焜事前並未與其討論如何行搶，事前也不知劉志焜帶槍等語。㈢ 侯龍泰 於第一審證稱伊不知劉志焜、賴文修要強盜之事，上訴人也未跟劉志焜等謀議強盜，伊亦未告知上訴人，賴泰逸所搭乘之自小客車車牌號碼等語。足證上訴人並無強盜之犯意聯絡，也未共謀分贓，劉志焜嗣後在法院、國防部南部地方軍事法院所為不利上訴人之供述，應係牽連他人，分罪脫身之詞，與事實不符，不足採信。㈣上訴人轉讓劉志焜如原判決附表（下稱附表）一所示改造槍彈之時間為民國九十五年七、八月間，距本件強盜案相距二至三個月餘，劉志焜騎機車尾隨追蹤賴泰逸要把錢拿回來，可以趁其不備用徒手槍奪，也可徒手實行強盜，非必然持改造槍、彈犯案，難認上訴人知悉其持用改造槍、彈犯加重強盜罪本案，且並無證據證明上訴人知悉或共謀持改造槍、彈犯加重強盜罪，自難認上訴人就此部分有犯意聯絡及行為分擔。乃原判決對上開有利上訴人之證據，未於判決理由內敘明不採納之理由，徒以國防部南部地方軍事法院之認定與原審所認定之事實不符而不採，自屬理由不備。㈤鈞院前次發回意旨指摘：上訴人是否應另成立未經許可持有改造槍枝、子彈罪，應如何適用法令？原判決對此未為任何說明，僅論上訴人等共同攜帶兇器強盜罪，自有理由不備之違法；而上訴人與劉志焜彼此之間縱有強盜財物之謀議，然上訴人對於劉志焜攜帶槍枝、子彈是否於事前即已知情？是否屬於犯罪計劃之範圍？均關係上訴人對於強盜加重條件有無認識之認定，自有根究明白之必要等語。綜合前揭事證，足證上訴人根本無共同加重強盜之犯意聯絡，更無加重條件（持有槍、彈）之認識，原判決遽依共同加重強盜罪論科，非惟藐視發回意旨，亦有適用法則不當之違法。㈥刑法第二十五條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言。劉志焜係不慎槍枝走火，並非故意持槍射擊賴泰逸，此有劉志焜於偵訊所供及被害人 謝宜岑 警詢、第一審之證言可稽。且當時尚未對賴泰逸為任何搜取財物之犯行，從而劉志焜僅係預備強盜及持有槍枝，難認已著手強盜，原判決遽依加重強盜未遂罪論科，自有適用法則不當之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人於警詢、偵查時之部分自白，證人劉志焜、侯龍泰、賴文修、賴泰逸之證言，被害人謝宜岑遭槍擊現場照片、高雄市政府警察局新興分局槍擊案發現場監視器翻拍照片數幀，內政部警政署刑事警察局九十五年十一月九日刑鑑字第０九五０一五五一二五號槍彈鑑定書、槍枝照片等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人共同犯攜帶兇器強盜未遂部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人共同犯攜帶兇器強盜未遂罪刑（處有期徒刑五年，併為相關從刑之諭知），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認與劉志焜共同攜帶兇器強盜賴泰逸賭博彩金之犯行，辯稱：賴泰逸是我所經營之職棒簽賭網站之賭客，賴泰逸每次簽賭若贏錢總是催我付錢，若輸錢則一直拖延付款，我是想教訓賴泰逸，並有叫劉志焜去教訓他，但沒有要劉志焜持槍去搶賴泰逸賭博彩金云云；另上訴人之原審辯護人為上訴人辯護稱：上訴人事先不知劉志焜要去搶賴泰逸賭博彩金，其至多亦僅成立強盜之幫助犯云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。就公訴人所指上訴人於九十五年九月十八日十九時許向賴泰逸佯稱無法以匯款方式交付彩金，約其於綠茶族收取現金，賴文修與劉志焜則於綠茶族外面等待，嗣賴泰逸依約至綠茶族取得新台幣（下同）八十六萬元現金後，即由其妻舅 許程駿 駕駛車牌號碼0000－00號自小客車搭載離去，劉志焜見狀立即駕駛機車搭載賴文修尾隨賴泰逸搭乘之座車伺機下手，迨同日二十時許，賴泰逸抵達高雄市○○區○○○路與南華路口之高雄郵政總局夜間郵局欲下車存款時，劉志焜即持如附表編號一所示之槍枝上前喝令賴泰逸放下手上之黑色紙袋，劉志焜明知身處於高雄市新興區之南華夜市內，人潮眾多，在鬧市開槍射擊，極有射殺路人之可能性，竟仍基於殺人之不確定故意，朝賴泰逸方向擊發子彈一發，果然誤傷行經該處之路人謝宜岑，賴泰逸則趁隙急速離去，認上訴人共同觸犯刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人未遂罪嫌云云，經審理結果認為犯罪不能證明。惟公訴人既認此部分與前開論罪科刑部分為裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且：（一）、上訴人如何於九十五年九月十七日晚間與劉志焜、賴文修，在上訴人所經營之「綠茶族」店內共同謀議強盜賴泰逸之簽賭彩金八十六萬元，劉志焜強盜賴泰逸之簽賭彩金所持如附表編號一所示仿 貝瑞塔 改造手槍，如何係由上訴人於九十五年七、八月間即轉讓予劉志焜持有，劉志焜持上開手槍於九十五年八月十八日晚上八時強盜賴泰逸未能得逞後，於當晚返回屏東之路上即以電話告知上訴人上情，並於翌日凌晨將該把手槍交予上訴人清理槍管，以及上訴人如何囑侯龍泰將賴泰逸所搭乘之自小客車車牌抄下以利劉志焜追蹤賴泰逸等情，均經原判決論述詳盡，原判決因認上訴人對劉志焜當時係持其先前交付之仿貝瑞塔改造槍枝強盜賴泰逸之簽賭彩金，上訴人與劉志焜已於案發前有共同謀議持槍強盜賴泰逸賭博彩金之事實，堪以認定。就上訴人辯稱：劉志焜於國防部南部軍事法院九十八年度訴字第０八八號案件中證稱：其不是故意開槍……在計劃中沒有刻意要以何方式搶賴泰逸，也心想用石頭丟他（賴泰逸）的車子，並想說趁他下車時偷他的錢等語，足見上訴人當時並不知賴文修、劉志焜二人要去搶賴泰逸簽賭彩金，亦不知劉志焜有帶槍云云，如何不足作為有利於上訴人之認定，以及國防部南部軍事法院上開判決關於此部分事實與原審為不同之認定，如何為原審法院所不採，原判決均於理由內均詳加說明，經核原判決所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在，自無上訴意旨㈠㈡㈣㈤所指之違法情形。（二）、證人侯龍泰於第一審審理時改稱伊不知道劉志焜、賴文修要行搶（劫）賴泰逸，也不知上訴人要取回彩金，上訴人也沒有跟劉志焜等人謀議強盜，伊也未告訴上訴人有關賴泰逸所搭乘之自小客車之車牌號碼云云。與其於偵查時所證上訴人有叫伊看賴泰逸的車牌號碼，看完後跟上訴人講等語，並不相符。惟侯龍泰如何與上訴人於案發當時係共同經營職棒簽賭網站，平日交情匪淺無何嫌隙，是侯龍泰自無誣陷上訴人之可能。故侯龍泰於第一審所為異於偵查之證詞，如何係屬迴護上訴人之詞而難以採信等情。原判決亦詳加說明，並無上訴意旨㈢所指之違法情形。（三）、賴文修如何於案發當日晚上七時，夥同劉志焜在綠茶族外等待賴泰逸領取賭博彩金後，由劉志焜騎機車搭載賴文修攜帶附表編號一仿貝瑞塔改造手槍內裝有不詳數量之子彈尾隨跟蹤許程駿駕駛搭載賴泰逸之０六八一－ＸＤ號自小客車抵達高雄郵政總局夜間郵局前，由劉志焜趁賴泰逸下車欲將賭博彩金存入帳戶之際，取出預藏之上開改造手槍，上前喝令賴泰逸放下手上之黑色紙袋（內裝有賭博彩金八十六萬元），並朝賴泰逸膝蓋方向擊發未中，賴泰逸隨即急速離去等情，原判決係依據賴文修於偵查、第一審及原審前審審理時之供述，核與證人賴泰逸、劉志焜於第一審審理時證述之情節相符，復有扣案上開改造仿貝瑞塔手槍一支可資佐證，已詳加說明。經核原判決所為論敘均與卷內證據資料相符。劉志焜既係基於強盜之犯意，喝令賴泰逸放下手上之黑色紙袋財物，並持槍朝賴泰逸膝蓋方向擊發，顯已著手於強盜行為之實行，自難認係槍枝不慎走火或僅係預備強盜。又上訴人與賴文修、劉志焜如何在「綠茶族」共同謀議本件強盜賴泰逸之簽賭彩金而有犯意之聯絡，又以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者，亦不失為共同正犯，上訴人如何與賴文修及劉志焜成立共同正犯，原判決理由均已說明，並無上訴意旨㈥所指適用法則不當之違法。上訴意旨核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月九日
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