臺灣高等法院94年度上訴字第283號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第283號刑事判決

裁判日期：民國94年04月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第283號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1634號，中華民國93年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第12715號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（簡稱被告）基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於九十二年七月三日九、十時許，在臺北縣中和市○○路○○○號四十一樓之一室，轉讓數量不詳之安非他命予 李佳樺 ，以供李佳樺吸食之用（李佳樺所涉施用毒品案件，另案偵結），嗣於同日十一時許，在前揭處所為警查獲，並扣得吸食器一組、吸管十支、玻璃球一個、電子秤一台、毒品殘渣袋十個、夾鏈袋九十個、安非他命一小包（淨重○‧五公克），因認被告涉有毒品危害防制條例第八條第二項轉讓毒品罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。經查，被告曾因相識多年之友人 黃德平 亦有施用第二級毒品安非他命之惡習，且缺乏購買第二級毒品安非他命之管道，黃德平於九十二年七月一日晚上七、八時許，以不詳號碼之電話撥打聯繫被告，被告礙於朋友情誼，明知安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，不得轉讓，仍基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，雙方約在臺北縣中和市○○路○○○號東帝士大樓一樓處，由被告將重量不詳之安非他命一小包以原價一千元轉讓予黃德平。同月三日上午七時五十分許，黃德平在台北市○○路○○○巷○○號五樓住處為警持搜索票查獲涉嫌施用第二級毒品安非他命，為配合警方之誘捕行動，於同日上午十時十九分許及十時五十九分許，兩度撥打被告所使用之0000000000號行動電話，佯稱欲購買一千元之安非他命，被告承前轉讓第二級毒品之概括犯意，予以應允，並約定在上開東帝士大樓前交易，並將一小包裝內之第二級毒品安非他命（總毛重Ｏ‧七五公克，總淨重Ｏ‧五一公克，取樣Ｏ‧Ｏ一公克化驗，驗餘淨重Ｏ‧五Ｏ公克）及用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣之「外包裝」，於同日上午十一時許持往赴約，尚未交付毒品之際，即在臺北縣中和市○○路○○○號前為警當場逮捕，致未得逞，並扣得上開一小包裝內之第二級毒品安非他命及外包裝等情，業經本院以九十三年度上更一字第六四九號刑事判決，認被告犯有連續轉讓第二級毒品之罪，累犯，量處有期徒刑二年四月確定，有本院被告前案紀錄表及上開確定判決書影本在卷可按。而本件被告於九十二年七月三日九時許，在臺北縣中和市○○路○○○號四十一樓之一室，轉讓數量不詳之安非他命予李佳樺，以供李佳樺吸食等情，亦經被告坦承不諱，核與證人李佳樺證述之情節相符，參諸本件與上開確定判決認定之犯罪事實，關於被告轉讓方式、轉讓對象雖有不同，惟兩案僅相隔二日，時間密接，所犯為構成要件相同之同一罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，屬於裁判上一罪之關係，上開案件既經判決確定，揆之上開規定，自應就本件為免訴判決。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟未審酌兩案，間具有連續犯之裁判上一罪關係，自有未洽。被告上訴意旨，認本件應為上開確定判決之既判力效力所及，指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，另為被告免訴之判決，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國94年4月21日
刑事第二十三庭審判長法官尤豐彥
法官宋祺法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國94年4月26日