裁判字號：臺灣高等法院91年上字第451號民事判決
裁判日期：民國91年10月09日
裁判案由：所有權移轉登記
台灣高等法院民事判決九十一年度上字第四五一號
上訴人即附帶被上訴人甲
乙鍾被上訴人即附帶上訴人丙
丁右當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十日臺灣桃園地方法院九十年度訴字第八○號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主文原判決關於(一)第一、二項命上訴人將其所有土地分歸被上訴人取得部分。(二)駁回附帶上訴人後開第三、四項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄(一)部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
附帶被上訴人甲○○、乙○○應將其共有坐落桃園縣○○鄉○○○段第一九五之一地號，應有部分八四四分之九九之所有權移轉登記予附帶上訴人丙○○。
附帶被上訴人甲○○、乙○○應將其共有坐落桃園縣○○鄉○○○段第一九五之一地號，應有部分八四四分之九九之所有權移轉登記予附帶上訴人丁○○。
第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○、乙○○負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明
(一)、上訴聲明：
(１)、原判決不利於上訴人部分廢棄。
(２)、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
(二)、答辯聲明：
(１)、駁回附帶上訴。
(２)、附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、本件起訴聲明第三、四、五項係請求判准被上訴人應將持分比例登記為共有人
後(第一、二項聲明)，再依兩造所訂立協議分割契約書之約定，請求履行是項分割登記義務，故協議分割契約之性質上應為債權契約，被上訴人於原審所為請求應為「給付之訴」，而非形成之訴，爰將原起訴聲明第三、四、五項更正為：(一)請求命被告(即上訴人)協同原告(即被上訴人)將其所有坐落桃園縣○○鄉○○○段第一九五之一地號土地，辦理協議分割登記如附圖所示（Ａ）部分面積九十九平方公尺分歸原告(即被上訴人)丙○○取得。(二)請求命
被告(即上訴人)協同原告(即被上訴人)就坐落桃○○○鄉○○○段第一九五之一地號土地，辦理協議分割登記如附圖所示（Ｂ）部分面積九十九平方公尺歸原告(即被上訴人)丁○○取得。
(二)、原審強行切割「分割契約書」第二條及第四條，並認定其為不同之請求權基礎
而分別論斷，顯不合法。蓋系爭「分割契約書」第二條及第四條根本是同一請求權基礎(同一訴訟標的)，該請求權暨訴訟標的業經最高法院八十七年台上字第九六二號判決確認強行規定無效並駁回其請求確定，對此已生既判力之判決，被上訴人竟以同訴訟標的再行起訴，自應以民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款後段「其訴訟標的為確定判決效力所及者」予以駁回。
(三)、農業發展條例修正，雖解除自耕能力限制及農地分割之全面禁止，但其解禁仍
受分割土地最小面積之限制，故該條例第十六條明文規定：「每宗耕地分割後每人所有面積未達０．二五公頃者，不得分割」，本件系爭土地為耕地，分割契約書約定被上訴人二人各分得九十九平方公尺土地，顯然會造成每人所有面積未達０．二五公頃之限制，而本件又無農業發展條例第十六條但書之情形，系爭分割契約之約定顯然違反強行規定而無效，故被上訴人縱使非重複起訴，亦無理由，應予駁回。
(四)、不論依據分割契約第二條、第四條或其他條文，上訴人均無單純移轉土地持分
與被上訴人以成立共有關係之義務，尤其是分割契約第四條之停止條件為「政令更改可以分割時」，今農業發展條例之修正並未改變系爭土地為得分割，停止條件顯然未成就，則上訴人自無依據分割契約分割登記之義務，更無分割契約書所無之單純移轉持分，故被上訴人提起附帶上訴訴請移轉土地持分成為共有亦乏依據。
(五)、單純移轉持分成為共有狀態，將造成應有部分權利及於整筆土地之每一點，顯
然與分割契約之「分割部分土地各別用益」意旨不符，更將侵害共有人之權益。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：
(一)、答辯聲明：
(１)、上訴駁回。
(２)、訴訟費用由上訴人負擔。
(二)、附帶上訴聲明：
(１)、原判決駁回附帶上訴人後開聲明部分廢棄。
(２)、附帶被上訴人甲○○、乙○○應將其共有坐落桃園縣○○鄉○○○段第一九五
之一地號，應有部分八四四之九九之所有權移轉登記予附帶上訴人丙○○、將同地號應有部分八四四之九九之所有權移轉登記予附帶上訴人丁○○。
(３)、附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、系爭分割契約書第二條係約定被上訴人得於八十三年十二月二日請求上訴人無
條件將土地交還以使用收益之，第四條則係約定如以後政令更改可以分割，或土地已編定為建地時，上訴人應協同辦理所有權之分割登記，第二條有關交由被上訴人使用收益之部分，最高法院認為係以迂迴之方法，達到違法的目的，仍應認違反農業發展條例第三十條之規定而無效，至於第四條之約定，同判決則認為在給付不能之情形除去後，可以行使請求權，故上訴人執該判決認為分割契約第二、四條為同一訴訟標的，而認被上訴人以同一訴訟標的重行起訴，實有違誤。
(二)、八十九年一月二十六日農業發展條例修正前，本件農地不得登記為共有，亦不
得為分割，惟修正後該條例已解除對移轉共有之限制，並不禁止土地共有，故被上訴人依分割契約書及農業發展條例第十七條之規定提起本件請求，應屬正當。
(三)、分割契約書雖名為分割協議，觀其內容實分為二部分，其一為被上訴人二人各
分得三十坪土地，該面積經核為應有部分八四四之九九，此觀之分割契約第一條：「參方約定照現有道路之中心線算起十八米為標準，若五年後道路無擴寬到十八米時從道路邊算起三十坪，若道路擴寬超過十八米時，也從十八米處算起三十坪。」第二條：「方乙、丙方所分得之土地各三十坪：：」，第五條：
「此五筆土地之內乙方及丙方各分得三十坪土地之外，其餘之土地全部由乙○○及甲○○所得不得異議」即明，其二係於依約定之分割方式協議分割，此參第四條之約定甚明。二造簽訂該協議書之背景係緣於當時農業發展條例修正前，本件農地不得登記為共有，亦不得為分割，今法令修改後既已允可辦理應有部分所有權移轉登記及分割登記，被上訴人於給付不能之原因除去後，提起本件訴訟自有理由。
(四)、修正後農業發展條例第十七條第一項規定既准依持分比例請求回復登記，上訴
人自有依協議書內之義務，使被上訴人(即附帶上訴人)取得持分所有權登記之，更何況分割登記前必須以登記為共有狀態為前提，倘被上訴人不先登記為共有人，二造根本無從依共有之關係繼續履行分割之協議，故附帶上訴聲明之之請求自有道理。
(五)、綜合整份分割協議書雙方之真意，即是被上訴人各分得三十坪土地，該面積經
核為應有部分八四四之九九，並事先約定分管或分割之方式，並於法令修改後始辦理應有部分所有權移轉登記及分割登記之真意甚明，蓋分割登記前必須以登記為共有狀態為前提，故附帶被上訴人依該分割契約之約定自有讓附帶上訴人取得所有權登記之義務。
理由
一、被上訴人起訴主張：伊父 古阿壽 （即上訴人之祖父）於六十七年五月二十日死亡，遺有桃○○○鄉○○○段之土地，於辦理繼承登記時，伊與上訴人之被繼承人 古雲相 約定繼承之土地先行信託登記於古雲相名下，嗣古雲相於七十四年三月二十六日死亡，系爭土地由上訴人二人辦理繼承登記，伊恐上開口頭約定並無書據，且繼承事實一再發生致法律關係日趨複雜，遂與上訴人於七十八年十二月二日簽訂系爭分割契約書，該分割契約書第六條約定：「參方協議結果乙方（即被上訴人丙○○）分得由水圳邊算起，往龍潭方向三十坪，丙方（即被上訴人丁○○）分得三十坪自乙方往龍潭方向，因無法分割以現場為準」，丙方使用，不得推諉」，第四條約定：「本件契約乙方及丙所分得之土地，因目前之政令無法分割，以後如有政令更改可以分割，或本件土地已編定為建時，甲方應無條件交付證件於乙、丙雙方協同辦理分割，不得異議」，茲修正後之農業發展條例第十七條第一項已解除耕地不得移轉登記及分割登記之限制，爰依分割契約書約定及農業發展條例第十七條第一項規定，請求判命(一)上訴人應將系爭土地分別移轉應有部分各八四四之九九之所有權予被上訴人丙○○、丁○○。(二)上訴人應分割系爭土地如附圖所示一九五之一（Ａ）部分面積九十九平方公尺分歸被上訴人丙○○取得，附圖所示一九五之一（Ｂ）部分面積九十九平方公尺分歸被上訴人丁○○取得。(三)上訴人應依分割結果協同辦理分割登記(被上訴人於本院準備程序中更正前開(二)、(三)項聲明為：(一)請求命被告(即上訴人)協同原告(即被上訴人)將其所有坐落桃園縣○○鄉○○○段第一九五之一地號土地，辦理協議分割登記如附圖所示（Ａ）部分面積九十九平方公尺分歸原告(即被上訴人)丙○○取得。(二)請求命被告(即上訴人)協同原告(即被上訴人)就坐落桃○○○鄉○○○段第一九五之一地號土地，辦理協議分割登記如附圖所示（Ｂ）部分面積九十九平方公尺歸原告(即被上訴人)丁○○取得。
二、上訴人則以：系爭分割契約書第二條及第四條業經另案判決認定違反強制規定而使契約全部歸於無效，被上訴人於本訴中再行主張系爭分割契約書為有效，違反不得更行起訴之規定，法院亦不得為相反之判斷，退而言之，系爭分割契約即使仍然有效，然不論依據分割契約第二條、第四條之約定，上訴人均無單純移轉土地持分與被上訴人以成立共有關係之義務，而農業發展條例第十七條修正後，雖解除耕地不得移轉及分割之限制，但其解禁仍應受該條例第十六條：「每宗耕地分割後每人所有面積未達０．二五公頃者，不得分割」之限制，本件系爭分割契約書約定被上訴人二人各分得九十九平方公尺土地，顯然未達０．二五公頃之標準，故被上訴人請求辦理分割登記，亦屬無理由等語資為抗辯。(原審判命上訴人應將系爭土地如附圖所示一九五之一（Ａ）部分面積九十九平方公尺分歸被上訴人丙○○取得，附圖所示一九五之一（Ｂ）部分面積九十九平方公尺分歸被上訴人丁○○取得，而駁回被上訴人其餘之訴，上訴人對其敗訴提起上訴，被上訴人於本院準備程序中對其敗訴部分，提起附帶上訴，並為更正之聲明)
三、被上訴人主 張伊 等之父古阿壽（即上訴人之祖父）於六十七年五月二十日死亡，遺有桃○○○鄉○○○段之土地，於辦理繼承登記時，被上訴人與上訴人之被繼承人古雲相約定將繼承之土地先行登記於古雲相名下，古雲相於七十四年三月二十六日死亡，系爭土地再由上訴人二人辦理繼承登記。嗣被上訴人與上訴人於七十八年十二月二日簽訂分割契約書，確定協議分割之方法，該分割契約書前言載明：「茲立契約人乙○○以下簡稱甲方，立契約人丙○○以下簡稱乙方，及立契約書人丁○○以下簡稱丙方，三方今因協議土地分割契約條件如左：」，第一條：「三方約定照現有道路之中心線算起十八米為標準，若五年後道路無擴寬到十八米時，從道路邊算起三十坪，若道路擴寬超過十八米時，也從十八米處算起三十坪」第三條：「本件契約土地標示如左：...六、右列土地為乙○○及甲○○全部所有，本件契約約定以乙○○出面與乙方及丙方訂立契約，甲○○完全同意」，該分割契約書後並蓋有丙○○、丁○○、甲○○、乙○○印章；第六條：「三方協議結果，乙方分得由水圳邊算起，往龍潭方向三十坪（如圖乙），丙方分得三十坪自乙方往龍潭方向（如圖丙），因無法分割，以現場為準」，上訴人就兩造確有訂立分割協議書及被上訴人主張依約所得取得土地所有權範圍及坐落位置即為坐落桃園縣○○鄉○○○段一九五之一地號如附圖所示Ａ、Ｂ部分所示面積各為九十九平方公尺土地（30坪×3.30579＝99平方公尺，下稱系爭土地）之事實均不爭執，堪認為真正。
四、上訴人雖抗辯系爭分割契約書第二條約定：「乙方及丙方所分得之土地各三十坪，自本日起由甲方自由使用五年，於民國八十三年十二月二日無條件交還乙方及丙方使用，不得推諉」，第四條約定：「本件契約乙方及丙所分得之土地，因目前之政令無法分割，以後如有政令更改可以分割，或本件土地已編定為建時，甲方應無條件交付證件於乙、丙雙方協同辦理分割，不得異議」，均違反農業發展條例禁止耕地分割及移轉之強制規定，業經另案判決認定系爭分割契約應全部歸於無效，被上訴人不得更行起訴云云。被上訴人則以前詞為辯。經查：系爭分割契約第四條約定：「本件契約乙方及丙所分得之土地，因目前之政令無法分割，以後如有政令更改可以分割，或本件土地已編定為建時，甲方應無條件交付證件於乙、丙雙方協同辦理分割，不得異議」，顯見上訴人確有允諾嗣法令更改或地目變更得以分割移轉系爭土地時，履行分割移轉之義務，即有預期於法令限制致生給付不能之情形除去後為給付，揆之民法第二百四十六條第一項但書規定，該約定自屬有效，況被上訴人於提起本件訴訟前，固曾另案對於上訴人起訴請求「先位聲明：確認被上訴人依分鬮書所載，上訴人應各移轉坐落桃園縣○○鄉○○○段第一九五之一、一九六之三、一九六之七及一九六之八地號土地各應有部分六分之一予被上訴人之請求權存在。備位聲明：確認被上訴人依分割契約書所載，上訴人應將坐落桃園縣○○鄉○○○段第一九五之一地號如附圖所示紅色部分移轉面積九十九平方公尺予被上訴人丙○○，應將同地號如附圖所示黃色部分移轉面積九十九平方公尺予被上訴人丁○○之請求權存在。上訴人並應將前開土地分別移轉予被上訴人丙○○、丁○○」事件，並經歷審判決被上訴人敗訴確定，有原審八十四年度重訴字第六五號判決、本院八十六年度重上字第一七號判決及最高法院八十七年度台上字第九六二號在卷為憑，惟上開判決僅認定系爭分割契約書第二條係約定：「乙方（指丙○○）及丙方（指丁○○）所分得之土地各三十坪。自本日（指七十八年十二月二日）起由甲方（指被上訴人）自由使用五年，於民國八十三年十二月二日無條件交還乙方及丙方使用，不得推諉」，其前段丙○○、丁○○各分得土地三十坪，顯已違反耕地不得分割之強制規定，係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，應屬無效，至於系爭分割契約第四條之約定，前開歷審判決並未認定亦屬無效，此觀之上開歷審判決之理由即明，故上訴人抗辯系爭分割協議書應全部歸於無效，被上訴人不得更行起訴云云，尚非可取。
五、系爭分割協議書雖未明載上訴人應先分別移轉系爭土地應有部分八四四之九九之所有權登記予被上訴人，然該分割協議書第一條約定：「三方約定照現有道路之中心線算起十八米為標準，若五年後道路無擴寬到十八米時，從道路邊算起三十坪，若道路擴寬超過十八米時，也從十八米處算起三十坪」、第二條：「乙、丙方所分得之土地各三十坪：：」、第五條：「此五筆土地之內乙方及丙方各分得三十坪土地之外，其餘之土地全部由乙○○及甲○○所得不得異議」，參以分割登記必須以登記為共有狀態為前提，故綜合該分割協議書全文之真意，應係指被上訴人各分得三十坪土地，其面積換算為應有部分八四四之九九，於法令修改後始辦理應有部分所有權之移轉登記及分割登記甚明，而農業發展條例業於八十九年一月二十六日修正公布，該條例第十七條已將原第三十條關於每宗耕地不得分割及移轉為共有之規定刪除，被上訴人分得之應有部分之土地移轉所有權之條件已因農業發展條例之修正而成就，從而，被上訴人請求上訴人甲○○、乙○○應將其共有坐落桃園縣○○鄉○○○段第一九五之一地號，應有部分各八四四之九九移轉所有權登記予被上訴人丙○○及丁○○(即附帶上訴部分)，洵屬正當。
至於被上訴人本於系爭分割契約書之約定，另請求(一)命上訴人協同原告(即被上訴人)將其所有坐落桃園縣○○鄉○○○段第一九五之一地號土地，辦理協議分割登記如附圖所示（Ａ）部分面積九十九平方公尺分歸原告(即被上訴人)丙○○取得。(二)命上訴人協同被上訴人就坐落桃○○○鄉○○○段第一九五之一地號土地，辦理協議分割登記如附圖所示（Ｂ）部分面積九十九平方公尺歸被上訴人丁○○取得部分，因農業發展條例第十七條修正後，雖解除自耕能力限制及農地分割之全面禁止，但其解禁仍應受同條例第十六條：「每宗耕地分割後每人所有面積未達０．二五公頃者，不得分割」之限制，而本件系爭分割契約書約定被上訴人二人各分得九十九平方公尺土地，顯然未達０．二五公頃之標準，故被上訴人請求辦理分割，自屬無理由，應予駁回。
六、上訴人雖抗辯定系爭分割契約書約定被上訴人二人各分得九十九平方公尺土地，顯然未達０．二五公頃之標準，被上訴人不得請求辦理分割，因此上訴人亦無單純移轉土地持分與被上訴人以成立共有關係之義務，尤其是分割契約第四條之停止條件為「政令更改可以分割時」，今農業發展條例之修正並未改變系爭土地為得分割，停止條件顯然未成就，則上訴人自無依據分割契約分割登記之義務，更無分割契約書所無之單純移轉持分，故被上訴人提起附帶上訴訴請移轉土地持分成為共有亦乏依據等語。惟查請求依持分辦理土地分割登記，與請求辦理持分之回復登記使成共有關係，為不同之請求權，此觀之農業發展條例第十七條第一項將回復登記及持分分割，分別規定即明，況分割登記前必須以登記為共有狀態為前提，倘被上訴人不先登記為共有人，二造根本無從依共有之關係繼續履行分割之協議，故上訴人上開之抗辯，尚無可取。
七、綜上所述，被上訴人附帶上訴請求上訴人應依修正後之農業發展條例第十七條之規定，將其共有坐落桃園縣○○鄉○○○段第一九五之一地號，應有部分各八四四之九九移轉所有權登記予被上訴人丙○○及丁○○，為有理由，應予准許。至其主張上訴人應將第一九五之一地號土地，辦理協議分割登記如附圖所示（Ａ）部分面積九十九平方公尺分歸被上訴人丙○○取得。如附圖所示（Ｂ）部分面積九十九平方公尺歸被上訴人丁○○取得部分，因違反農業發展條例第十六條之規定，則為無理由，應予駁回。原審將就上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，於法尚有違誤，被上訴人提起附帶上訴，求為廢棄此部分之判決，為有理由，應由本院將此部分廢棄改判如主文第三項、第四項所示。至於上開不應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，於法亦有未合，上訴人上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，自屬有理由，應由本院將此部分廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為有理由，爰判決如主文。中華民國九十一年十月九日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官陳永昌右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十月十四日
書記官董曼華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
得上訴。