裁判字號：臺灣高等法院91年上字第306號民事判決
裁判日期：民國91年10月09日
裁判案由：債務不履行損害賠償
台灣高等法院民事判決九十一年度上字第三○六號
上訴人博而美國際股份有限公司法定代理人 鄧先毅 法定代理人 葛翰林 右當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十八日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第二二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人之部分於超過新台幣（下同）十八萬三千一百九十四元部分及假執行之宣告均廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人於原審之請求及假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決相同者，茲引用外，補稱略以：
一、後協議書（八十九年一月廿四日，以下同）係補充前協議書（八十八年十月八日，以下同）之約定，而非取代前協議書。被上訴人依前後協議書支付上訴人之款項主要在支付上訴人購買ＨＰＭＯＮＩＴＯＲ花費之價金，而非傭金。
二、系爭協議書（後協議書）第三條之匯率計算標準為「乙方付款日」，乃指收到支票日當日，後協議書第三條所約定「雙方同意多退少補」之買賣金額乃限於後協議增加之金額。
三、證人 李佩芬 及 黎傳豐 之證言均不實在。
四、被上訴人雖於八十九年十月九日催告，上訴人於八十九年十一月十四日拒絕給付，但嗣後兩造仍因匯率及給付金額不確定等因素持續多次以電話或信函磋商，自屬被上訴人已允許緩期給付，上訴人之遲延責任已經終了，及至九十年十月十五日，被上訴人委其律師來函要求於十月卅一日給付九十萬，而上訴人拒絕，則上訴人之遲延責任應自九十年十一月一日發生，而非如原判決認定之八十九年十一月十四日發生遲延責任。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決相同者，茲引用外，補稱略以：
一、依契約清楚之文義及證人證詞，原審所判並無違誤。
二、被上訴人在本件應得的數額是一百二十一萬零二百一十點八四馬克，但實際所得已超過此數額，依兩造協議書第三條多退少補之約定，須退還此部分之不當利得：
三、為解決兩造之糾紛，被上訴人於起訴前曾建議以德商ＤＲＡＥＧＥＲ公司退還利潤時點之匯率做和解。惟上訴人對此和解方案未同意，故而，ＤＲＡＥＧＥＲ退還利潤時點當時之匯率為何，其意義應僅在於係訴訟前一和解方案之提出。
四、依協議書第三條約定，計算最後總價作為多退少補依據的時間點只有兩個，一個是若以支票付款，則為支票提示兌現日，另一個是若票期前交貨，為交貨後七日內實際付款的那一天。至於訴訟前雙方曾談和解，奇異曾建議以ＤＲＡＥＧＥＲ公司退還佣金差額之時點即八十九年八月一日之匯率為和解，該日之匯率為一四．五四，但談和解時奇異誤為一五．五等情，已均與本案無涉。
五、本件之遲延利息：依民法第二二九條第二項前段，本件被上訴人得請求自八十九年十一月十四日起計之利息。兩造雖曾磋商和解，但無法成立，並不因曾談和解而影響利息之起計，上訴人指應自九十年十一月一日起計，於法無據。
理由
一、上訴人之法定代理人為鄧先毅，有台北市政府營利事業登記證可稽（見本院卷第六八頁），原判決記載為 鄧光毅 ，顯係誤寫，應更正之。又上訴人為於本審原請求廢棄原判決不利於上訴人部分於超過十五萬五千零十元部分，嗣變更請求廢棄原判決不利於上訴人之部分於超過十八萬三千一百九十四元部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項但書第三款之規定，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：訴外人德國Drager公司將原授與上訴人之產品代理權移轉與被上訴人，兩造乃針對上訴人已洽談中之長庚醫院四十一台麻醉機買賣案，於八十九年一月二十四日訂立履約協議書（下稱系爭協議書），雙方約定：㈠前開買賣案由被上訴人名義與長庚醫院簽約；㈡買賣總額馬克二百九十萬元扣除成本暨保固費用，總餘額為馬克一百二十一萬零二百一十點八四元；㈢簽訂協議書時（十二月三十一日），被上訴人已將首批餘額馬克七十四萬零四百八十三點四七元開立等值台幣四個月期票給上訴人（折合新台幣一千二百零四萬零二百六十一元），餘額馬克四十六萬九千七百二十七點三七元（合新台幣七百六十三萬七千七百六十八元）於簽訂系爭協議書時開立額外支票給上訴人，新台幣金額以一馬克等於一六．二六台幣以換算等值新台幣，最終總價以被上訴人付款當日之匯率為計算基礎，雙方同意多退少補。嗣被上訴人交付予上訴人之支票三紙（票面金額為新台幣一千一百五十四萬零二百六十一元、五十萬元、票載發票日均八十九年四月三十日之支票各一紙及面額新台幣七百六十三萬七千七百六十八元、票載發票日八十九年五月二十五日之支票一紙）均已兌現，由於到期日為八十九年四月三十日之支票於五月一日兌現時（四月三十日為例假日），馬克兌台幣平均匯率為一：一四．二七，而到期日為八十九年五月二十五日之支票兌現時馬克兌台幣平均匯率為一：一四．三二，則依雙方之約定，上訴人因而須退還被上訴人新台幣二百三十八萬四千八百三十五元（計算方式如原判決附表），惟屢經被上訴人催討，上訴人均拒絕不履行等情，爰依系爭協議書之約定，求為命上訴人給付被上訴人二百三十八萬四千八百三十五元及自民國八十九年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
上訴人則以：系爭協議書簽名欄上訴人並未用印，而係蓋用博宣寧股份有限公司及法定代理人 鄧林雪輝 之印章，故系爭協議書對上訴人不生效力。被上訴人依系爭協議書向上訴人請求賠償損害，為無理由。又依兩造間之協議，首批餘額之匯率係以兩造於八十八年十二月三十一日簽定履約協議書（下稱原協議書）之當日為準，故無多退少補問題；而其餘之餘額則以被上訴人付款當日即八十九年一月二十四日簽約及給付餘額當日之匯率計算結果多退少補，而非以支票到期日之匯率為計算標準。故被上訴人給付餘額四十六萬九千七百二十七點三七馬克之匯率乃暫以一六．二六折算新台幣七百六十三萬七千七百六十八元開立支票交付上訴人，而八十九年一月廿六日交付支票日（付款日）之匯率為一五．八七，兩者匯差０．三九，則上訴人應退還之金額為十八萬三千一百九十四元；被上訴人雖於八十九年十月九日催告，上訴人於八十九年十一月十四日拒絕給付，但嗣後兩造仍因匯率及付款金額不確定等因素持續多次以電話或信函磋商，自屬被上訴人已允許緩期給付，上訴人之遲延責任已經終了，及至九十年十月十五日，被上訴人委其律師來函要求於十月卅一日給付九十萬，而上訴人拒絕，則上訴人之遲延責任應自九十年十一月一日發生等語，資為抗辯。
三、被上訴人起訴主張：訴外人德國Drager公司將原授與上訴人之產品代理權移轉與被上訴人，兩造乃針對上訴人已洽談中之長庚醫院四十一台麻醉機買賣案，於八十九年一月二十四日訂立履約協議書（下稱系爭協議書），雙方約定：㈠前開買賣案由被上訴人名義與長庚醫院簽約；㈡買賣總額馬克二百九十萬元扣除成本暨保固費用，總餘額為馬克一百二十一萬零二百一十點八四元；㈢簽訂協議書時（十二月三十一日），被上訴人已將首批餘額馬克七十四萬零四百八十三點四七元開立等值台幣四個月期票給上訴人（折合新台幣一千二百零四萬零二百六十一元），餘額馬克四十六萬九千七百二十七點三七元（合新台幣七百六十三萬七千七百六十八元）於簽訂系爭協議書時開立額外支票給上訴人，新台幣金額以一馬克等於一六．二六台幣以換算等值新台幣，最終總價以被上訴人付款當日之匯率為計算基礎，雙方同意多退少補。嗣被上訴人交付予上訴人之票面金額為一千一百五十四萬零二百六十一元、五十萬元、票載發票日均八十九年四月三十日之支票各一紙及面額七百六十三萬七千七百六十八元、票載發票日八十九年五月二十五日之支票一紙，均已兌現之事實，業據提出之系爭協議書一件、支票影本三紙為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人雖辯稱系爭協議書簽名欄係蓋用博宣寧股份有限公司及法定代理人鄧林雪輝之印章，而非上訴人之大小印章，故系爭協議書對上訴人不生效力云云。惟查系爭協議書簽名欄內記載「甲方：博而美國際股份有限公司、代表人鄧先毅」，證人即上訴人前業務經理 張文貴 證稱：「是我去簽的沒錯，我是以上訴人博而美公司的名義去簽的。」「（問：何以蓋博宣寧公司的大小章？）當時未注意到，印章蓋錯了，但仍以打字的公司為準。」等語，故系爭協議書既經上訴人之代理人張文貴與被上訴人意思表示一致而簽訂，契約即屬有效成立，縱上訴人未於系爭協議書蓋章，亦不影響其效力，上訴人此部分抗辯，並無足採。
五、被上訴人另主張：被上訴人交付上訴人之支票兌現日分別為八十九年五月二日（四月三十日為例假日）、八十九年五月二十五日，經向中國信託銀行查詢所得該時馬克兌換台幣平均匯率為一：一四．二七及一：一四．三二，則依系爭協議書第三條之約定，上訴人須退還被上訴人如原判決附表所計算之匯差二百三十八萬四千八百三十五元等語。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠兩造於八十八年十二月三十一日所簽訂之原協議書，係針對「二十四台麻醉機」
之買賣而為約定，其第三條約定：「簽約時，被上訴人同意將餘額七十四萬零四百八十三點四七馬克開立等值臺幣四個月期票予上訴人（匯率依簽約當日為準）。」嗣兩造再於八十九年一月二十四日簽訂系爭協議書，則係就包含上述原協議書所約定麻醉機在內共「四十一台麻醉機」之買賣為約定，其買賣總額及被上訴人應支付上訴人之總餘額亦係以總數四十一台之麻醉機為計算之基準，此有協議書兩份可稽（見原審卷第二八、三十頁）。經比對「原協議書」與「系爭協議書」之約定內容，除前述麻醉機數量、買賣金額外，其餘有關機器規格、交機、驗收、保固責任等規定，系爭協議書均完全涵括原協議書之內容且補充更完整之規範，且系爭協議書將原協議書已約定之金額，再予列入，稱之為「首批餘額DM$740483.47（折合NT$00000000）」，與其後增加之金額即「另外之餘額DM$469727.37（合NT$0000000）」併列記載於系爭協議書第三條中，並約定「如被上訴人於票期前交貨，則被上訴人須於交貨後七日內一次足額將餘額付於上訴人，並取回期票。」另系爭協議書第九、十條亦分別約定「若長庚醫院無法於二月十五日前結案時，上訴人需同意讓被上訴人重新更換一張為期四個月之期票（總金額：臺幣一千九百六十七萬八千零二十八元）。」「．．．若於二月十五日後且在四月三十日期間內未正式結案，則被上訴人同意重新更換另一張為期四個月之期票（總金額：臺幣一千九百六十七萬八千零二十八元，到期日為八月三十日）給上訴人．．．。」均係就四十一台之麻醉機之總餘額為約定，再參以證人張文貴證稱：「原來長庚醫院只採購三十一台麻醉機，當時因長庚醫院將八十八年十二月三十一日的合約書寄給別人了，後來我發現有錯，長庚醫院要我寄回去作廢，並說要增加麻醉機的台數為四十一台，重新再簽訂合約書。」「簽約第二份協議書時，與長庚醫院之合約尚未確定，我要求對造差額部分，以現金或即期票先給我們，．．．但對造不肯付現金，後來雙方估算長庚醫院簽約到交貨，所需時間約四個月，故才約定開四個月的期票。」（見本院卷第四四、四五頁），足證兩造係因與長庚醫院重新簽約，而以系爭協議書之新約定代替原協議書之舊約定，故兩造間有關本件四十一台麻醉機之買賣關係，自應以系爭協議書之約定內容為規範之依據。
㈡上訴人雖辯稱兩造並無以系爭協議書取代原協議書之意思云云，並以提出證人張
文貴為證，惟查證人張文貴雖證稱：「不是把四十一台機器重新定約，當初黎傳豐是跟我說要補足前面的。」「因為第二份合約是追加的，只要補足四十一台即可。」（見本院卷第六一、六二頁）等語，與證人即被上訴人前副總經理黎傳豐證稱：「（問：如果第一份合約與第二份合約不一樣就以第二份合約為準？）是的，就是把四十一台機器重新定約。」等語，並不相同，而依系爭協議書之文義，如僅係為補足原協議書，顯無於系爭協議書第三條中將「首批餘額」及「另外之餘額」併列，再約定如於票期前交貨時，被上訴人須於交貨後七日內「一次足額」將餘額給付上訴人及多退少補之必要。故證人張文貴之證言既與系爭協議書之文義顯有未合，應無足採。
㈢上訴人又辯稱雙方同意多退少補之買賣金額僅限於餘額四十六萬九千七百二十七
點三七馬克云云，然查兩造將「首批餘額DM$740483.47（折合NT$00000000）」及「另外之餘額DM$469727.37（合NT$0000000）」併列記載於系爭協議書第三條中，其間以「，」作為區隔，再於該條末段以括號載明「（上述台幣金額以1DM$=16.26NT$為計算標準，最終總價以乙方付款當日之匯率為計算標準，雙方同意多退少補）。」則綜觀該條之前後文義，所指之「上述金額」應指包括該條前段之「首批餘額DM$740483.47」及「另外之餘額DM$469727.37」而言，亦即係指總餘額一百二十一萬零二百一十點八四馬克。證人黎傳豐亦證稱：「我們會四十一台機器一起交給長庚醫院，所以是以四十一台機器來算。」「因為簽第一份協議書時未考慮匯率走貶的問題，簽立第二份協議書時台幣一路走升，當時第一張票已經在博而美手上，剩下的四十六萬九千多元德國馬克，要開台幣票的話要用何匯率基準，當時雙方就認為和第一張支票一樣，所以第二份協議書才會寫以『乙方付款當日之匯率為計算標準，雙方同意多退少補』，且是以四十一台綁在一起，一起付款，多退少補，最後以付款當日的匯率來算台幣。」等語（見本院卷第五五、五九頁）益加可證兩造所約定多退少補之金額為總餘額，上訴人此部分所辯，尚不足採。
㈣上訴人又辯稱系爭協議書第三條所約定之「付款當日之匯率」，係指「交付支票
當日」云云，惟查系爭協議書第三條末段係載明「以乙方（即被上訴人）付款當日之匯率」，而非「交付支票當日」，依此文義記載，當指以被上訴人實際付款日之匯率為計算標準。雖被上訴人於簽約時即以遠期支票交付上訴人以為給付，惟票據法第一百二十八條第二項規定，支票在票載發票日前，執票人不得為付款之提示，則上訴人須俟系爭支票票載發票日屆至後始得提示以獲得付款，而支票兌現與否仍屬未知，自難單憑被上訴人交付支票之事實，即認被上訴人已實際付款。
況如兩造確有以交付支票日之匯率作為折算貨幣之基準，衡情自可於簽發支票當時查明當日匯率並逕行核算折合台幣之確定金額，以杜爭議，兩造捨此不為，另約定先以1DM$=16.26NT$為折合台幣之計算標準，再約定多退少補，顯見兩造意在以被上訴人實際付款當日（即支票兌現當日）之匯率以為折合台幣之計算標準。再參以證人張文貴證稱：「當時第一份協議書的匯率是隨便找個數字寫的（因簽約當日非交易日），至於第二份協議書第三條約定的『付款當日』，當時並沒有特別約定。」（見本院卷第四四頁）證人黎傳豐亦證稱：「……第一批二十七台機器是以當天的匯率十六點二六簽約，後來長庚醫院又追加十四台機器，我們才又和博而美公司簽訂第二次履約協議書，這時匯率已有變動，但之前我們已先交付一張匯率以十六點二六開立的支票給博而美公司，第二次簽約當時匯率是十五點八多，因為交貨時間須四個月，所以雙方約定以四個月交貨後當天的匯率為準付款，所以協議書中才會加註『多退少補』字樣。」「（問：當時約定四個月後交貨是以十四台或二十七台機器來結算？）我們會四十一台機器一起交給長庚醫院，所以是以四十一台機器來算，再以交貨當時的匯率為準結算，所以為了方便起見，第二張支票才也以匯率十六點二六來算，所以契約也寫十六點二六。」等語（見本院卷第五五頁），對照該條後段「如被上訴人於票期前交貨，則被上訴人須於交貨後七日內一次足額將餘額付於上訴人，並取回期票。」之約定，兩造應係以交貨後之七日內為被上訴人之付款期限，因兩造預計交貨日為簽約後四個月，故約定由被上訴人先簽發四個月期票以為給付，如在票期前交貨，則以交貨後七日內一次足額給付餘額。是以其匯率之計算基準，如在票期前交貨，自應以交貨後七日內之付款當日為準，如在票期時或其後交貨，則以支票提示當日為準。是上訴人辯稱如以實際付款時之匯率，上訴人必處虧損狀態，故系爭協議書第三條所約定之「付款當日之匯率」，係指「交付支票當日」等語，亦不足採信。
㈤綜上所述，系爭協議書第三條所約定「雙方同意多退少補」之買賣金額，係指「
總餘額一百二十一萬零二百一十點八四馬克」，並以「付款當日即支票兌現當日之匯率」為計算基準。準此，被上訴人交付上訴人之支票兌現日分別為八十九年五月二日（四月三十日、五月一日為例假日）、八十九年五月二十五日，依兩造不爭執之匯率，該時馬克兌換台幣平均匯率分別為一：一四．三二及一：一四．二七（見本院卷第七八頁），則依系爭協議書第三條之約定，上訴人須退還被上訴人新台幣二百三十七萬一千二百九十五元之匯差。
〔（DM$740483.47×14.32＋（DM$469727.37×14.27）〕＝NT$00000000(小數點以下四捨五入)NT$00000000－NT$00000000＝NT$0000000
0、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自
受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條定有明文。本件被上訴人於八十九年十一月九日發函催告上訴人給付約定匯差，上訴人則於八十九年十一月十四日回函拒絕給付，有兩造不爭執真正之存證信函影本二件附卷可稽，顯見上訴人於八十九年十一月十四日前已收受被上訴人之催告函，依首開說明，原告請求上訴人加計自八十九年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，自屬有據。上訴人雖辯稱兩造於八十九年十一月十四日後仍就匯率及付金額多次以電話或信函磋商，自屬被上訴人已允許緩期給付，上訴人之遲延責任應自被上訴人最後催告給付之翌日即九十年十一月一日起算等語，惟被上訴人否認有允許緩期給付之情事，故縱兩造曾磋商和解，但既未達成和解，亦無緩期給付之合意，自不得以曾磋商和解而免除上訴人之遲延責任，上訴人所辯，並無可採。
七、從而，上訴人依據系爭協議書應退還被上訴人二百三十七萬一千二百九十五元之匯差，被上訴人僅請求其中之二百三十六萬六千零四十五元及自八十九年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分中超過十八萬三千一百九十四元本息部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證明確，兩造就證人李佩芬之證言所為之攻擊防禦方法，經審酌對於判決結果，不生影響，不另一一論述，附為說明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國九十一年十月九日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官蕭艿菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十月十一日
書記官尤峰惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。