裁判字號：最高法院102年台非字第456號刑事判決
裁判日期：民國102年12月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第四五六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 洪錦策 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一○二年七月十七日第一審確定判決（一○二年度訴字第九三、四七九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一年度毒偵字第三○九七號、一○二年度毒偵字第五七四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於洪錦策於民國一○二年一月二十九日施用第一級毒品及施用第二級毒品部分撤銷。
洪錦策施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，依刑法第四十七條第一項規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。二、本案被告洪錦策前於民國八十八年間，因贓物案件，經台灣屏東地方法院以八十九年度易字第二號判決判處有期徒刑六月確定，復於同年間因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院台南分院以八十九年度上訴字第一二一三號判決分別判處有期徒刑七年四月、四月，應執行有期徒刑七年六月確定，前開二案嗣於九十七年一月二十一日經台灣台南地方法院以九十六年度聲字第一四一七號裁定減刑並合併定應執行刑為有期徒刑七年八月確定，入監執行後因縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於九十七年一月十二日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而原判決事實一之（二），被告所犯係於一○二年一月二十九日二時許，在其屏東縣萬丹鄉住處先後犯施用海洛因第一級毒品、安非他命第二級毒品罪嫌，顯係於被告前案之有期徒刑執行完畢滿五年後始故意再犯，揆諸前揭說明，應認為無累犯之適用，原審未察，以被告係於五年內故意再犯有期徒刑以上之罪而誤論以累犯並加重其刑，並就其施用第一級毒品犯行與原判決事實一之（一）施用第一級毒品犯行定合併應執行有期徒刑一年六月，均有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。查本件被告前於八十八年間，因贓物案件，經台灣屏東地方法院以八十九年度易字第二號判決判處有期徒刑六月確定，復於同年間因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台南地方法院八十八年度訴字第一四六五號判決分別判處有期徒刑七年四月、四月，應執行有期徒刑七年六月，嗣經被告提起上訴，由台灣高等法院台南分院八十九年度上訴字第一二一三號受理後，被告復於八十九年十月十八日撤回上訴而判決確定，前開二案嗣於九十七年一月二十一日經台灣台南地方法院以九十六年度聲字第一四一七號裁定減刑並合併定應執行刑為有期徒刑七年八月確定，入監執行後因縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於九十七年一月十二日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、刑事裁定等在卷可稽。是被告於一○二年一月二十九日，先後犯本件施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪時，距上揭定應執行刑有期徒刑七年八月執行完畢日期已逾五年期間，與刑法第四十七條第一項規定「五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」之累犯構成要件已不相符，乃原審法院未察，誤認被告前揭於一○二年一月二十九日，所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪，應成立累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且此部分不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於被告於一○二年一月二十九日，犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○二年十二月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官陳世雄法官周政達法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月三日
Ｅ附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。