裁判字號：最高法院102年台上字第5208號刑事判決
裁判日期：民國102年12月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第五二○八號上訴人 吳祖權 選任辯護人 張靜 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十月十七日第二審判決（一○二年度上訴字第二四九二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第四一三、六九五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳祖權上訴意旨略稱：㈠、上訴人確罹患精神官能憂鬱症，並已於原審提出全國醫療服務證明卡、國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）附設民眾診療服務處診斷證明書、三軍總醫院病歷資料、三軍總醫院急診護理評估表，證明其長久以來均需持續就醫治療，所提出之三軍總醫院抗憂鬱藥物治療注意事項及處方藥袋，亦能佐證上訴人所服用之抗憂鬱藥物，均須持續服用，不能中斷，否則將對其生命及身體健康造成不可預期之損害，上訴人就被訴犯罪事實又始終不爭執，並配合警、檢為搜索、調查及偵訊，復無犯罪前科，顯係因受上開疾病之折磨，致一時失慮而罹犯刑典，目前並由其母照料生活起居，且已戒斷毒癮，斷絕與過去損友之來往，亦已深知悔悟，則其是否僅有入監服刑，始能達到建置宣告自由刑處遇制度所追求之目的？而上訴人是否因本件判決確定而須入監服刑，致無法持續接受治療，造成對其生命、身體之危險？凡此，實具備調查之關聯性及必要性，辯護人於原審復請求將上訴人送請為精神鑑定，以利認定上訴人是否適於受徒刑之執行，乃原審恝置不理，遽認無諭知上訴人緩刑之必要，自嫌調查未盡。㈡、在目前司法實務上，有甚多法院之判決，係以被告罹患憂鬱症為由而予諭知緩刑，原判決在未敘明理由下，即不對上訴人宣告緩刑，並謂縱令上訴人入監服刑，亦不致有生命、身體之危險，更有助於自由刑處遇之矯正效果，且誤會上訴人是否適於執行，於本件經判刑確定後，檢察官在其入監時，尚有指揮決定之權，不僅理由不備，亦難認適法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人販賣第二級毒品未遂（另想像競合犯販賣第三級毒品未遂罪，並於依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第二十五條第二項、第五十九條規定減輕、遞減輕及酌減其刑後，量處有期徒刑一年六月）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於第一審經考量上訴人於行為時已年滿三十六歲，且受過高職教育，案發後於歷次警詢、偵訊及審理中，均能按自己之想法獨立接受訊問並完整陳述有關犯罪情節，自屬具有一般正常智識程度之成年人，亦有相當社會經歷，身心發展又俱臻成熟，復充分認知毒品對人身心健康所造成之嚴重危害，卻仍販賣毒品牟利，實難認其係因一時失慮而犯罪，衡酌上訴人所欲販賣之毒品，倘流入市面，對社會治安及國人身心戕害非淺，應使其受徒刑之執行始能記取教訓，所辯其罹患憂鬱症及犯後態度良好一節，雖屬實情，然於量刑時已加斟酌，並已依刑法第五十九條規定酌減及從輕量刑等情，認不宜宣告緩刑，如何之尚稱允當而應予維持，亦無將上訴人送請鑑定是否適宜執行之必要，復已詳加說明。況宣告緩刑與否，係屬法院得依職權裁量之事項，茍認無「以暫不執行為適當者」而不予宣告緩刑，尚無違法可言。且各個案件情節不同，所為緩刑之裁量自屬有別，難以任意比附援引，憑為指摘依據。上訴意旨關於此部分所為指陳，係對於原判決已說明事項或屬原審量刑職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十二月二十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官蔡國卿法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月三十一日
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