臺灣高雄地方法院111年度再字第7號刑事判決

臺灣高雄地方法院刑事判決

111年度再字第7號

公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告葉百翔

指定辯護人公設辯護人 林易志

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第14965號、109年度偵字第18833號），前經本院以109年度訴字第848號判決確定後，檢察官對於原確定判決附表一編號5、6部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈤及犯罪事實欄二）聲請再審，經本院裁定開始再審（111年度聲再字第1號），判決如下：

主文

丙○○犯附表一編號1至2所示之罪，共二罪，各諭知如附表一編號1至2主文欄所示之罪刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。

事實

一、丙○○明知分別經毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所列管之第三級毒品甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、亞甲基雙氧笨基乙基胺丁酮（Eutylone），不得非法販賣，竟分別為下列犯行：

　㈠丙○○與姓名年籍不詳綽號「小炸」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由 曾綻騏 於民國109年6月1日19時分許，持用行動電話門號0000000000號與丙○○持用之行動電話門號0000000000號聯繫交易毒品事宜。丙○○隨後即駕車搭載「小炸」前往位於高雄市苓雅區三多一路某統一超商外，由「小炸」於副駕駛座窗邊交付含有第三級毒品甲基甲基卡西酮、亞甲基雙氧笨基乙基胺丁酮之毒品咖啡包4包予曾綻騏，並由「小炸」收取現金新臺幣（下同）2000元。

　㈡丙○○基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，於109年7月19日15時前某時，以上開行動電話使用通訊軟體LINE與曾綻騏聯繫交易毒品事宜。嗣於同日15時許，在其位於高雄市○○區○○街0號居所附近，販賣混合第三級毒品甲基甲基卡西酮、亞甲基雙氧笨基乙基胺丁酮二種以上毒品之毒品咖啡包2包予曾綻騏，並收取現金1000元。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告丙○○及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第353頁），復審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依上開規定，應均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　被告上揭共同販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之主客觀事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（偵一卷第19至37頁；偵一卷第328至330頁；本院卷第353頁），核與證人即購毒者曾綻騏於警詢、偵查中證述之情節相符（偵一卷第49至54頁)，並有被告及曾綻騏之搜索票（偵一卷第149頁）、自願受搜索同意書（偵一卷第39頁、第61至63頁）、搜索扣押筆錄（偵一卷第161至163頁）、扣押物品目錄表（偵一卷第65頁、第165頁）、搜索扣押現場照片（偵一卷189至190頁）、扣案物照片（另案偵卷第51頁）、高醫檢驗部醫學部毒物實驗室110年3月29日濫用藥物檢驗報告（另案偵卷第121至123頁）、曾綻騏採尿檢驗同意書（警卷第97頁）、曾綻騏尿液採證代碼對照表（偵一卷第83頁)、109年8月5日正修科技大學超微量研究科技中心曾綻騏尿液檢驗報告（另案偵卷41頁）、法務部法醫研究所法醫毒字第1106100082號毒物化學鑑定書（曾綻騏送驗尿液檢出：甲基甲基卡西酮及其代謝物、亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮；另案偵卷第99頁）、被告與曾綻騏通訊監聽譯文、曾綻騏手機LINE對話截圖(偵一卷第39頁)、曾綻騏指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第85至86頁)在卷可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪可作為認定本件犯罪事實之依據。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪

　㈠法律適用

　⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為上開事實一、㈠行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項規定，已於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行，該條例第4條第3項關於販賣第三級毒品罪之法定刑，由修正前規定：「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後罰金刑之上限提高為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第17條第2項關於販賣毒品於偵審自白者應減輕其刑之要件，由修正前規定「偵查及審判中均自白」，修正為「於偵查及歷次審判中均自白」者，始減輕其刑，條件轉趨嚴格。經比較修正前後之規定，上述修正後之規定均無較有利於被告，揆諸前揭規定，就被告上開事實一、㈠犯行部分，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處及修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　⒉次按毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。此規定乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。是依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，被告為上開事實一、㈠之販賣混合甲基甲基卡西酮、亞甲基雙氧笨基乙基胺丁酮第三級毒品成分毒品咖啡包4包之犯行，自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定論處

　⒊另被告上開事實一、㈡販賣如附表二所示之毒品咖啡包2包，含有第三級毒品甲基甲基卡西酮、亞甲基雙氧笨基乙基胺丁酮成分，此有前揭高醫檢驗部醫學部毒物實驗室110年3月29日濫用藥物檢驗報告在卷可憑，業經認定如前，足認被告販賣如附表二所示之毒品咖啡包2包，含有二種以上同一級別之毒品，且經摻雜調合而置於同一包裝內，自屬上揭條例第9條第3項所稱之混合二種以上之第三級毒品，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑。

　㈡所犯罪名

　⒈核被告所為事實一、㈠部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；所為事實一、㈡部分，係犯修正後毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品罪而混合二種以上之毒品罪。又本案被告所持有之第三級毒品，純質淨重未達法定處罰數量之5公克以上，有上揭高醫檢驗部醫學部毒物實驗室110年3月29日濫用藥物檢驗報告在卷可參，是其持有第三級毒品之行為，既屬不罰，自無為前述販賣第三級毒品行為所吸收而不另論罪之問題。

　⒉被告與「小炸」共同所犯事實一、㈠之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。公訴意旨認被告此部分所為構成幫助販賣毒品，然起訴書既已載明曾綻騏係與被告聯繫交易毒品事宜，隨後被告並駕車搭載「小炸」前往約定地點交易毒品，且被告亦於警詢自承：曾綻騏係與其聯繫欲購買毒品咖啡包，且事後向其抱怨品質不佳等情，顯見被告與「小炸」就事實一、㈠販賣毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應係構成共同正犯，是公訴意旨認被告此部分僅涉犯幫助販賣毒品犯行，容有未恰，惟此僅涉及被告參與犯罪之行為態樣，尚無變更起訴法條之問題。至公訴意旨認被告就事實一、㈠、㈡部分，均係犯販賣第二級毒品罪，亦有未合，惟因基本社會事實同一，復經本院踐行罪名告知程序（本院卷第352頁），而無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

　⒊被告所犯上開事實一、㈠、㈡二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈢刑之加重減輕事由

　⒈加重部分

　　被告所犯上開事實一、㈡販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。

　⒉偵審自白減輕其刑部分

就上開事實一、㈠之部分，檢察官雖認被告構成幫助犯，已如前述，惟被告於偵查中已針對構成共同販賣毒品之主要構成要件事實均坦認不諱（偵卷第329至330頁、第421至422頁），是被告就本案所犯上開事實一、㈠、㈡犯行，各於偵查及本院審理中均自白不諱，爰均依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⒊本案無刑法第47條第1項累犯規定之適用

　　按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。經查，本案檢察官於起訴書中，雖提及被告前因施用毒品案件，經本院以108年度簡字第3786號判決，判處有期徒刑2月確定，並於109年3月24日易科罰金執行完畢，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案，請審酌司法院釋字第775號解釋意旨裁量是否加重其刑等語。然就「構成累犯之事實」部分，檢察官未提出相關證據佐證，且未曾於偵查中向被告確認其前案資料，實難認已具體指出證明方法。再者，就「應加重其刑之事項」部分，檢察官僅於本院審理時主張：被告符合累犯，請依被告前案紀錄表認定，依累犯規定加重其刑等語（本院卷第373頁），並未具體指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情狀，使法院綜合判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，揆諸前開意旨，本院自無庸為相關之認定，惟仍應將被告之前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。

　⒋本案無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用

　⑴按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言。而所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。

　⑵查被告雖主張其曾於警詢時供出毒品來源係綽號「小炸」之人。惟被告為警查獲時，向警方聲稱扣案之毒品咖啡包係向「小炸」所購買，然被告係使用通訊軟體微信聯繫相約見面交易毒品，故無法得知「小炸」之真實身分而偵辦等情，此有高雄市政府警察局鳳山分局110年2月20日高市警鳳分偵字第11070666300號函暨職務報告在卷可佐（原審卷第93至95頁）。復於原審審理中供稱：我向警方所述之毒品來源係綽號「好樂迪」之男子，本名係乙○○等語，然經鳳山分局函覆：被告遭警查獲時，向警方聲稱扣案之安非他命係向綽號「好樂迪」（乙○○）所購買，惟被告係使用通訊軟體FACETIME聯繫相約見面交易毒品，故無法得知「好樂迪」（乙○○）使用之手機門號，且依被告提供乙○○之住所，經前去蒐證早已未居住於該址，故未有查獲其他正犯或共犯乙情，亦有鳳山分局110年3月30日高市警鳳分偵字第11071331000號函檢附職務報告在卷可參（原審卷第117至119頁）。再經證人即警員 吳陽光 於原審審理時證稱：被告於入監服刑前有檢舉其販賣第二級毒品之上游是乙○○，綽號為「好樂迪」，被告亦有透過其女友 林巧淳 提供乙○○建國路的地址，嗣我們在道明中學對面蒐證，行動當天一直沒有等到乙○○出來，結果乙○○的女友出來，我們衝進去乙○○沒有在裡面。後來林巧淳有再提供乙○○鳳山區的地址，我們去訪查時，乙○○已經搬走了，到目前都沒有查到乙○○等語明確（原審卷第143至147頁）。

　⑶又被告雖於本院審理時供稱其本案所販賣之毒品咖啡包來源為乙○○，其有以名下中國信託商業銀行（下稱中國信託）帳號：000000000000號帳戶，將購買毒品之價金匯款至乙○○名下中華郵政帳號：00000000000000號帳戶，並有其中國信託帳戶交易明細為證（本院卷第53至286頁）等語。然經證人乙○○於本院審理時證述：我於109年、110年間有賣過第二級毒品安非他命予被告，交易方式有用現金、也有用欠款的，被告偶爾會匯款至我郵局帳戶給我，對於被告於109年4月16日至109年7月16日間共有7次自其中國信託帳戶匯款至我郵局帳戶共30,486元，沒有什麼印象，被告會匯款給我，有些是賣毒品的價金，有些是因為被告欠我錢。我沒有提供過毒品咖啡包予被告，也沒有於109年6、7月間賣咖啡包給被告，被告所匯款給錢並沒有賣咖啡包的錢等語（本院卷第354至361頁）。從而，被告就本案第三級毒品咖啡包之來源於警詢、本院審理時前後所述不一，復依證人乙○○上開證述，均不能證明乙○○有販賣或提供本案之第三級毒品咖啡包予被告。從而，本案並無證據足認因被告之供述而有查獲其他正犯或共犯之犯行，被告本案犯行自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

　⒌綜上所述，被告就本案上開事實一、㈡之犯行，同時有上述應予加重及減輕之事由，依刑法第71條第1項之規定，應先加重後減輕之。

三、量刑之理由

　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告從其自身施用、接觸毒品之經驗，就毒品極易造成施用者生理成癮性及心理依賴性，除嚴重戕害身體健康，亦可能因此衍生其他犯罪，對人體及社會治安均危害甚鉅等情，均應知之甚明，竟仍無視嚴加禁止毒品之法律，亦不在乎刑罰之嚴重程度，僅為圖小利，而共同販賣第三級毒品及自行販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，有害社會治安，實有不該。惟念及被告犯後坦承犯行，尚有面對司法追訴及處罰之意，態度尚可，又雖販賣地點為公共區域，然販賣對象僅1人，且係同有施用毒品習慣之成年人，共同販賣毒品部分未獲有報酬，自行販賣毒品部分所獲報酬為1,000元，亦非對不特定之大眾大量販賣，其等惡性與大量販賣毒品賺取暴利之大盤、中盤毒梟有別。兼衡被告自述之智識程度、家庭、經濟暨生活狀況、前因施用毒品案件經判決判處有期徒刑2月確定，並於109年3月24日易科罰金執行完畢，及其他卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

　㈡另衡酌被告本案所犯2罪間之犯罪性質相同、犯罪行為之時間有明顯區隔，各次販毒之手法類似，及前揭販賣毒品之價金，數次犯行所應給予刑罰之加重效益、所犯數罪反應出之人格特性，及被告有復歸社會之需要等情狀綜合判斷，依刑法第51條第5款之規定，合併定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收之說明

　㈠扣案毒品

　　扣案如附表二所示之毒品咖啡包2包，經送驗後含第三級毒品甲基甲基卡西酮、亞甲基雙氧笨基乙基胺丁酮之成分，有前開高醫檢驗醫學部毒物室110年3月29日濫用藥物檢驗報告在卷足參，而各該包裝袋均含有所殘留之無法析離之第三級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯事實一、㈡之犯行項下，宣告沒收之。至鑑驗消耗之毒品部分既已滅失，無庸再予宣告沒收。

　㈡犯罪所得部分

被告本案所犯事實一、㈡販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之價金為1,000元，為被告此部分犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告本案犯行項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。至被告所犯事實一、㈠共同販賣第三級毒品犯行部分，被告於本院審理時供稱：我與「小炸」是向購毒者收2,000元，但我沒有拿到錢等語（本院卷第371頁），復無他證據證明被告獲有犯罪所得，是此部分爰不予宣告沒收。

　㈢至其餘卷附扣案物，均與本案再審範圍之犯行無關，爰不予宣告沒收。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第436條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官翁誌謙到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　1　　月　　17　　日

刑事第七庭審判長法官林裕凱

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官洪韻筑

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官葉芮羽

以上正本係照原本作成。　　

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

中　　華　　民　　國　　112　年　　1　　月　　18　　日

書記官涂文豪

附錄本案論罪科刑法條：

修正前毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

修正前毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。

修正後毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

修正後毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表一