臺灣高雄地方法院96年度易字第772號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年易字第772號刑事判決

裁判日期：民國97年08月15日

裁判案由：侵占

臺灣高雄地方法院刑事判決96年度易字第772號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第29119號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減刑為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前因犯偽造文書罪案件，經臺灣屏東地方法院90年訴字第425號判處有期徒刑3月確定，於民國90年12月27日易科罰金視為執行完畢。詎仍不知悔改，因其平日以從事回收廢油為業，而於94年間前往海軍陸戰隊陸戰99旅位在高雄縣○○鄉○○路○號之先鋒營區伙房回收廢油期間，結識在該營區服役之海軍陸戰隊陸戰99旅旅部連一兵補給乙○○（業經國防部南部地方軍事法院以95年訴字第82號判處有期徒刑
4年確定在案），得知乙○○實際上管理先鋒營區糧秣庫房之軍用食用油，並持有該庫房之鑰匙，竟與乙○○共同基於意圖為自己不法所有之侵占犯意聯絡，於94年11月26日12時
30分許，先由乙○○至先鋒營區南側門等候，俟甲○○及另名年籍不詳而無犯意聯絡之成年男子，駕駛不詳車號、車門漆有「銘峰商行」之藍色中型貨車到達營區時，乙○○即坐上該貨車，並引導甲○○所駕貨車至先鋒營區糧秣庫房前，繼由乙○○打開糧秣庫房後，甲○○、乙○○及上開成年男子則一同進入糧秣庫房，再由3人合力將庫房內100桶軍用食用油搬運至貨車上，甲○○與乙○○並約定事後乙○○每一桶油可分得新台幣（下同）100元，且由甲○○將乙○○應得款項匯入乙○○之郵局帳戶內，甲○○、乙○○2人即以上開方式將100桶軍用食用油共同侵占入己。迨搬運完畢，仍由乙○○陪同甲○○等人駕駛載運上開軍用食用油之貨車自先鋒營區北側門離開，並由甲○○以每桶油130元之價格，將上開軍用食用油出售。嗣因先鋒營區北側門哨兵 蔡尊堯 察覺有異，向部隊長官反應而查獲上情。
二、案經國防部南部地方軍事法院檢察署函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本案卷附之證人乙○○於國防部南部地方軍事法院檢察署（下稱軍事檢察官）之偵訊筆錄、於國防部南部地方軍事法院、國防部高等軍事法院高雄分院（下稱軍事法院）之調查、審理筆錄，證人 張嘉宏 、蔡尊堯、 羅海元 、 王嘉宏 、 李崇裕 、 李柏志 、 郭慶德 、王嘉宏、 黃世雄 、 盧俊偉 、 陳志松 、 劉士雍 、 周庭宇 、 鄭光男 、 孫志強 、 柯建印 、 吳鎮驛 、 張宗欽 、 陳俊宏 等人於軍事檢察官偵查時及軍事法院之調查所為之證述內容，及證人 吳明達 、 劉芳宜 、羅海元於臺灣高雄地方法院檢察署偵查中之所為證述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述；至和信電訊股份有限公司行動電話0000000000【持機人：
郭慶德】之基本資料暨雙向通聯紀錄（卷1，頁18～102）、和信電訊股份有限公司行動電話0000000000【持機人：乙○○】之基本資料暨雙向通聯記錄（卷1，頁19、22）、牌照號碼J9-3441自小客車交通部汽車行車執照影本1紙（卷4，頁102）、海軍陸戰隊陸戰九九旅94年12月6日淮人字第0940003312號函1紙（卷3，頁2）【附件：①自白書1份（卷3，頁3～5）②約談記錄1紙（卷3，頁6）③海軍陸戰隊陸戰九九旅調查案件報告書影本1紙（卷3，頁7）④海軍陸戰隊陸戰九九旅旅部連事件調查處理經過報告表1份（卷3，頁8～9）⑤薪資證明影本1紙（卷3，頁10）⑥海軍陸戰隊陸戰九九旅旅部連關士兵個人基本資料1紙（卷3，頁11）】、 張宏偉 、羅海元、蔡尊堯、 謝武宏 、 林桓生 、 郭宗賢 等6人之報告書各1紙（卷3，頁12～17）、海軍陸戰隊陸戰九九旅步二營先鋒北側門哨人員進出管制登記簿3紙（卷3，頁39～41）、海軍陸戰隊陸戰九九旅步二營先鋒南側門哨人員進出管制登記簿2紙（卷3，頁42～43）、海軍陸戰隊陸戰九九旅步二營94年11月26日支援連衛哨輪值表2紙（卷3，頁44～45）、94年8月份軍品補給作業單影本6紙（卷3，頁46～51）、94年9月份軍品補給作業單影本6紙（卷3，頁52～56）、國軍糧秣申請、繳回、調撥單影本8紙（卷3，頁57～64）、海軍陸戰隊陸戰九九旅旅糧秣庫及庫房內軍用食用油擺放位置圖（卷3，頁65～66）、海軍陸戰隊陸戰九九旅旅部連人員提報資料1份（卷3，頁104～133）、乙○○之郵政存簿儲金部封面影本1紙暨94年7月1日至94年12月23日客戶歷史交易清單1紙（卷4，頁41、47）、海軍陸戰隊陸戰九九旅95年2月20日淮人字第0950000209號函覆1紙（卷4，頁57）【附件：①國軍糧秣申請繳回調撥單共5紙（卷4，頁58～62）②軍品補給作業單共29紙（卷4，頁63～91）③所申領之計算單位標準容量計算表1紙（卷4，頁92）】、交通部公路總局高雄區監理所屏東監理站95年4月20日高監屏字第0950014392號函覆1紙（卷8，頁44）【附件：車號00-000號大自貨車汽車車籍查詢單1紙（卷8，頁45）】、國防部南部地方軍事法院公務電話記錄1紙（卷8，頁50）、國防部南部地方軍事法院95年度訴字第82號判決書1份（卷10，頁7～12）、海軍陸戰隊陸戰九九旅95年9月25日淮勤字第0950002055號函覆1紙（卷10，頁58）【附件：海軍陸戰隊陸戰九九旅食用油盜賣乙案佐證資料1紙（卷10，頁59）】、94年度食用油帳籍分析表1紙（卷10，頁60）、陸戰隊九九旅旅部連94年7月份軍品清點報告表影本1紙（卷10，頁61）、軍品存量卡94年9月1日及94年9月27日各1份（卷10，頁67～70）、海軍陸戰隊陸戰九九旅95年11月2日淮人字第0950002399號函覆1紙（卷10，頁76）【附件：①令稿影本1紙（卷10，頁77）②94士兵人令字第35號附冊第5頁影本1紙（卷10，頁78）】、海軍陸戰隊陸戰九九旅95年11月29日淮人字第0950002700號函覆1紙（卷10，頁79）【附件：（國防部高等軍事法院高雄分院公文封袋內）①核定文令影本2紙②旅部連補給班編制表3紙】、印有保存期限日期之油桶照片（卷10，頁92～94）、三軍糧秣補給作業手冊1份（卷11，頁1～9）、國防部軍備局採購中心訂購軍品契約1份（卷11，頁53～74）、國軍第一類補給品料號及保存期限表1紙（卷11，頁75）、庫儲軍品檢驗標準1紙（卷11，頁76）、軍品不合格處理要領及方式（卷11，頁77）、海軍陸戰隊92年度補給現行作業規定1份（卷11，頁78～84）、陸戰九九旅9月14日接受總部高級裝備檢查督察所見缺失改進情形回報表（卷11，頁88～99）、國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官94年偵字第836號起訴書1份（卷12，頁2～4）、高雄縣政府營利事業登記證--高縣營合字第08800818號影本1紙（卷12，頁16）、國防部南部地方軍事法院95年度訴字第82號判決書1份（卷12，頁71～75）、海軍陸戰隊陸戰九九旅96年7月17日淮人字第0960001383號函覆1紙（卷14，頁35）【附件： 崔建國 會辦意見單4紙（卷14，頁36～39）】等書證資料，則屬被告以外之人於審判外之書面陳述，核其性質均屬傳聞證據，被告、辯護人及公訴人就上開傳聞證據於本院審理程序中均未曾聲明異議，且均同意作為證據（本院卷第89、90頁），而本院審酌前揭該等陳述作成時之情況均屬正常，認為作為證據亦屬適當，故依前開規定，認上開事證均具有證據能力，合先敘明。
二、卷附之印有保存期限日期之油桶照片（卷10，頁92～94）、軍用油桶照片20張（卷13，頁23～28）、被告庭呈之油桶照片3張（卷14，頁28～29），均係由機械（照相機）所拍攝，非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，且與犯罪之待證事實有關連性，自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實於本院審理中坦承不諱，核與證人乙○○於國防部南部地方軍事法院檢察署之偵訊筆錄、於國防部南部地方軍事法院、國防部高等軍事法院高雄分院之調查審理筆錄，及本院審理中供述之犯罪情節相符，並有證人李崇裕、張嘉宏、羅海元、蔡尊堯、李柏志、郭慶德、王嘉宏、黃世雄、盧俊偉、陳志松、劉士雍、周庭宇、鄭光男、孫志強、柯建印、吳鎮驛、張宗欽、陳俊宏等人於軍事檢察官及軍事法院之證詞附卷可供稽核，並有證人吳明達、劉芳宜、羅海元於臺灣高雄地方法院檢察署偵查中之證述在卷可參，復有和信電訊股份有限公司行動電話0000000000【持機人：郭慶德】之基本資料暨雙向通聯紀錄（卷1，頁18～102）、和信電訊股份有限公司行動電話0000000000【持機人：乙○○】之基本資料暨雙向通聯記錄（卷1，頁19、22）、牌照號碼J9-3441自小客車交通部汽車行車執照影本1紙（卷4，頁102）、海軍陸戰隊陸戰九九旅94年12月6日淮人字第0940003312號函1紙（卷3，頁2）【附件：①自白書1份（卷3，頁3～5）②約談記錄1紙（卷3，頁6）③海軍陸戰隊陸戰九九旅調查案件報告書影本1紙（卷3，頁7）④海軍陸戰隊陸戰九九旅旅部連事件調查處理經過報告表1份（卷3，頁8～9）⑤薪資證明影本1紙（卷3，頁10）⑥海軍陸戰隊陸戰九九旅旅部連關士兵個人基本資料1紙（卷3，頁11）】、張宏偉、羅海元、蔡尊堯、謝武宏、林桓生、郭宗賢等6人之報告書各1紙（卷3，頁12～17）、海軍陸戰隊陸戰九九旅步二營先鋒北側門哨人員進出管制登記簿3紙（卷3，頁39～41）、海軍陸戰隊陸戰九九旅步二營先鋒南側門哨人員進出管制登記簿2紙（卷3，頁42～43）、海軍陸戰隊陸戰九九旅步二營94年11月26日支援連衛哨輪值表2紙（卷3，頁44～45）、94年8月份軍品補給作業單影本6紙（卷3，頁46～51）、94年9月份軍品補給作業單影本6紙（卷3，頁52～56）、國軍糧秣申請、繳回、調撥單影本8紙（卷3，頁57～64）、海軍陸戰隊陸戰九九旅旅糧秣庫及庫房內軍用食用油擺放位置圖（卷3，頁65～66）、海軍陸戰隊陸戰九九旅旅部連人員提報資料1份（卷3，頁104～133）、乙○○之郵政存簿儲金部封面影本1紙暨94年7月1日至94年12月23日客戶歷史交易清單1紙（卷4，頁41、47）、海軍陸戰隊陸戰九九旅95年2月20日淮人字第0950000209號函覆1紙（卷4，頁57）【附件：①國軍糧秣申請繳回調撥單共5紙（卷4，頁58～62）②軍品補給作業單共29紙（卷4，頁63～91）③所申領之計算單位標準容量計算表1紙（卷4，頁92）】、交通部公路總局高雄區監理所屏東監理站95年4月20日高監屏字第0950014392號函覆1紙（卷8，頁44）【附件：車號00-000號大自貨車汽車車籍查詢單1紙（卷8，頁45）】、國防部南部地方軍事法院公務電話記錄1紙（卷8，頁50）、國防部南部地方軍事法院95年度訴字第82號判決書1份（卷10，頁7～12）、海軍陸戰隊陸戰九九旅95年9月25日淮勤字第0950002055號函覆1紙（卷10，頁58）【附件：海軍陸戰隊陸戰九九旅食用油盜賣乙案佐證資料1紙（卷10，頁59）】、94年度食用油帳籍分析表1紙（卷10，頁60）、陸戰隊九九旅旅部連94年7月份軍品清點報告表影本1紙（卷10，頁61）、軍品存量卡94年9月1日及94年9月27日各1份（卷10，頁67～70）、海軍陸戰隊陸戰九九旅95年11月2日淮人字第0950002399號函覆1紙（卷10，頁76）【附件：①令稿影本1紙（卷10，頁77）②94士兵人令字第35號附冊第5頁影本1紙（卷10，頁78）】、海軍陸戰隊陸戰九九旅95年11月29日淮人字第0950002700號函覆1紙（卷10，頁79）【附件：（國防部高等軍事法院高雄分院公文封袋內）①核定文令影本2紙②旅部連補給班編制表3紙】、印有保存期限日期之油桶照片（卷10，頁92～94）、三軍糧秣補給作業手冊1份（卷11，頁1～9）、國防部軍備局採購中心訂購軍品契約1份（卷11，頁53～74）、國軍第一類補給品料號及保存期限表1紙（卷11，頁75）、庫儲軍品檢驗標準1紙（卷11，頁76）、軍品不合格處理要領及方式（卷11，頁77）、海軍陸戰隊92年度補給現行作業規定1份（卷11，頁78～84）、陸戰九九旅9月14日接受總部高級裝備檢查督察所見缺失改進情形回報表（卷11，頁88～99）、國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官94年偵字第836號起訴書1份（卷12，頁2～4）、高雄縣政府營利事業登記證--高縣營合字第08800818號影本1紙（卷12，頁16）、國防部南部地方軍事法院95年度訴字第82號判決書1份（卷12，頁71～75）、軍用油桶照片20張（卷13，頁23～28）、被告庭呈之油桶照片3張（卷14，頁28～29）、海軍陸戰隊陸戰九九旅96年7月17日淮人字第0960001383號函覆1紙（卷14，頁35）【附件：崔建國會辦意見單4紙（卷14，頁36～39）】等書證在卷可供憑參，足證，被告之前開自白應與事實相符，得為論罪科刑之依據，是本案之事證明確，被告犯行，應堪認定，自應依法論科。
二、新舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。在比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查本案被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠共同正犯：刑法第28條共犯修正施行前規定「2人以上共同
實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，本件被告與同案被告乙○○就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，故無論適用修正前、後刑法第28條規定，對其而言並無利或不利之情形。
㈡身分犯：修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特
定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。修正後同條規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。修正後除增訂得減輕其刑外，其餘僅係文字修正。其修正理由略以：現行法對共同實行、教唆或幫助者，雖無身分或其他特定關係，一律論以共犯，較有些國家之僅承認無身分或其他特定關係之教唆犯或幫助犯構成共犯者為嚴格。衡情而論，無身分或特定關係之共同正犯、教唆犯、或幫助犯，其可罰性應較有身分或特定關係者為輕，不宜同罰。再衡以第二項於對無身分或特定關係者之刑較對有身分或特定關係者之刑為輕時，對無特定關係之人科以輕刑之規定，益徵對無特定關係之正犯或共犯宜設減刑規定。是本件被告並無業務之身分關係，不論依修正前後刑法第28條之規定，均應與具有身分關係之同犯乙○○以共同正犯論，然依修正後刑法第31條第1項但書規定得減輕其刑，自屬對其較為有利。
㈢累犯：被告行為後，刑法第47條累犯原規定：「受有期徒刑
之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後之刑法第47條規定為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」。本件被告所犯係屬故意犯罪，不論依新法或舊法均構成累犯，對其而言均無不利之情形。
㈣罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5款業已修正施行
；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，本案關於法定刑罰金部分以舊法較有利於被告。
㈤結論：綜上全部比較結果，本件情形，顯以修正後之規定較
有利於被告，揆諸上揭說明，應一體適用修正後之刑法規定，予以論處，合先敘明。
三、查公訴人以同案被告乙○○經其部隊長官指派為該旅之「糧秣士」，係依法令派充執行糧秣庫房之管理業務，掌理該旅糧秣之申領、撥補、發放、清點及庫房管理等工作，即具有法定職務權限，從而在其所掌工作範圍內，自亦屬於「具有法定職務權限」之公務員，故乙○○自屬貪污治罪條例所稱之公務員，而被告與乙○○共犯上開犯罪，依貪污治罪條例第3條規定，均應依同條例第4條第1項第1款處斷等語（詳臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年度蒞字第5234號補充理由書，本院卷第50～53頁）。惟查：
⒈按我國刑法在94年02月02日修正公布，並於95年07月01日施
行（以下簡稱「新刑法」；修正前之刑法，以下簡稱「舊刑法」），其中新刑法第10條第2項關於「公務員」之定義，修正為：「一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，新刑法第10條第2項所稱公務員，包括同項第1款之職務公務員及第2款受託公務員，因舊刑法之規定已有變更，新刑法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨），而舊刑法第10條第2項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，有不當擴大之情形（新法第10條第2項修正立法理由參照），因此自以新刑法規定較有利於行為人，應適用新刑法第10條第2項規定，作為界定「公務員」之標準。又貪污治罪條例於95年05月30日公布修正第2條為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」並於同年07月01日施行，就該條例第2條所謂「公務員」之解釋，依同條例第19條規定，亦應適用新刑法第10條第2項有關「公務員」之定義，合先敘明。
⒉查海軍陸戰隊陸戰99旅95年02月20日淮人字第0950000209號
函示：「經查察結果乙○○於入伍後即撥補至本旅服役，其擔任連糧秣士乙職為所屬單位主官以部隊編缺現況考量予以擔任」（偵卷2第57頁），惟證人即乙○○於94年04月01日至海軍陸戰隊陸戰99旅旅部連報到及同年7月間開始管理先鋒營區量秣庫房時，證人即擔任其連長之李崇裕少校於軍法偵、審期間分別證稱：「因為他（乙○○）在原支援營營部連就是擔任糧秣業務，原單位解編後調至旅部連，接續擔任糧秣業務，我並沒有任何口頭上的命令，因為本來就是這樣作業的」、「被告擔任糧秣士職務無書面命令」、「沒有書面命令，是因為連級單位不收、發文。但是曾經製作過本連隊的編裝表呈報旅部核定，我沒有注意被告姓名是否在編裝表上面」、「我與被告並不駐紮在同一營區，只有1次高裝檢時，因被告負責的糧秣業務被記缺失，我才知道被告擔任該職務」、「被告擔任糧秣士不需要以口頭命令確認，因被告在先前單位即從事糧秣士業務，其單位解編後，到本連隊來，即從事糧秣士職務」、「因其單位解編後，被告具有糧秣專長，所以才被選到連上來，繼續擔任糧秣業務」、「被告在連上擔任糧秣業務是受旅部的補給官督導，我是派被告支援旅部擔任糧秣業務」、「被告在部隊的生活管理由我連上班長督導」、「被告服役的工作內容是為從事旅部糧秣補給業務」、「我不知道被告從事旅部糧秣補給業務是何人指定」、「被告乙○○於94年04月01日至海軍陸戰隊99旅旅部連報到（軍偵卷2第149頁、軍審卷第115頁至第116頁），故雖海軍陸戰隊陸戰99旅函示乙○○為所屬單位主官以部隊編缺現況考量予以擔任糧秣士乙職，然由證人即乙○○所屬單位主官李崇裕少校上揭供詞可知，被告於94年04月01日至該連報到及同年7月間開始管理先鋒營區糧秣庫房時，其均無任何書面或口頭命令指定乙○○擔任糧秣士職務，亦不知道乙○○從事旅部糧秣補給業務是何人指定，且是經過高裝檢後，因乙○○負責的糧秣業務被記缺失，始知悉乙○○擔任該職務，是以乙○○從未被所屬單位主官指派擔任糧秣士，準此，前開海軍陸戰隊陸戰99旅函載內容即有疑義，自不能據此函文即認定乙○○具有「糧秣士」之身分，又乙○○在先鋒營區管理糧秣庫房，並從事糧秣補給業務，僅係支援性質，並無法令依據，而其所從事之糧秣補給業務內容，僅是按月先向相關補給單位申請發給海軍陸戰隊陸戰99旅所需糧秣，經撥補後，再按該旅各營需求數量核撥，乙○○並無准駁增減之權責，是其亦無具有所謂法定權限可言，有卷附之軍品補給作業單與國軍糧秣申請、繳回、調撥單等影本可參（軍偵卷1第46頁至第64頁、軍偵卷2第58頁至第91頁），因此乙○○尚難該當修正後刑法第10條第2項第1款前段所指「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員要件，亦不構成同法第10條第2項第1款後段規定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」，以及第10條第2項第2款規定「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」等情形，從而，乙○○即不具備新刑法第10條第
2項所規定之「公務員」身分。至於軍品補給作業單或國軍糧秣申請、繳回、調撥單等影本，均蓋有「陸戰99旅糧秣士乙○○」印文或乙○○簽名（軍偵卷1第46頁至第64頁、軍偵卷2第58頁至第91頁），該等印文或簽名僅能認定乙○○確有從事糧秣補給業務，亦不足以證明乙○○具有新刑法第
10條第2項規定之公務員身分。⒊揆諸上揭說明，同案被告乙○○自不符合新修正貪污治罪條
例第2條規定之犯罪主體，是公設辯護人辯稱乙○○非屬新修正刑法第10條第2項之「公務員」，不能適用貪污治罪條例處罰，應屬可採；反之，公訴人補充理由書意旨認乙○○所為，係觸犯貪污治罪條例第4條第1項第1款規定之「侵占公有財物」罪，而被告亦同其適用等語，尚有未洽。準此，被告甲○○與乙○○共犯上開犯罪，尚無依貪污治罪條例第3條規定，而應依同條例第4條第1項第1款處斷之餘地，先予敘明。
四、按「刑法第336條第1項之侵占公務上持有物罪，以具有公務員之身分為成立要件。上訴人等因其父均作保長，各代其父勸募救國公債，收款後侵吞一部入己，不過為執行私法上之委任行為而持有公款，並非以公務員之資格從事公務而持有，其侵吞一部入己，仍屬刑法第三百三十五條第一項之罪。」，最高法院29年上字第2999號判例可供參照。同案被告乙○○非屬新修正刑法第10條第2項之「公務員」，已如上述，故依上開判例意旨所示，乙○○自不成立刑法第336條第1項之公務侵占罪，被告甲○○與乙○○共犯上開犯罪，從而，被告甲○○亦不能論以刑法第336條第1項之公務侵占罪。
五、按刑法上所謂業務，係以事實上繼續執行之業務為準，凡以反覆為同種類之行為為目的之社會活動，均屬一種業務，一人未必僅從事某一種專業，如一人同時兼有二種或三種以上之業務，而侵佔其中一種業務上所持有之物，亦成立業務上之侵占罪，最高法院72年度台上字第6872號判決可參。又刑法第336條第2項之罪，以侵占業務上所持有之物為其構成要件，即係因其業務上持有之身分關係而成立之罪，與僅因身分關係或其他特定關係而致刑有重輕之情形有別。因而無業務關係之人，與有業務關係者共同侵占，依同法第31條第
1項規定，仍應以業務上侵占之共犯論，最高法院28年上字第2536號判例可供參考。再按刑法第336條第2項「業務上持有」，係「罪的身分」規定，而非「刑的身分」的規定。上訴人無此「罪的身分」，而與有此「罪的身分」之 李某 共同實施，原審依刑法第31條第1項論以「業務上侵占」之共同正犯，自與同條第2項無涉。而無該第2項適用之餘地，最高法院74年度台上字第2168號判決可參。復按共犯中之林榮崇乃味全公司倉庫之庫務人員，該被盜之醬油，乃其所經管之物品，亦即基於業務上關係所持有之物，竟串通上訴人等乘載運醬油及味精之機會，予以竊取，此項監守自盜之行為實應構成業務上侵占之罪，雖此罪係以身分關係而成立，但其共同實施者，雖無此特定關係，依刑法第31條第1項規定，仍應以共犯論，最高法院70年度台上字第2481號判決可參。查同案被告乙○○實際負責海軍陸戰隊陸戰99旅先鋒營區內糧秣庫房之管理，已如上述，故先鋒營區糧秣庫房之管理，係屬乙○○反覆為同種類之行為為目的之社會活動，自屬其業務，應無疑義。從而，先鋒營區糧秣庫房內之軍用食用油，自屬乙○○業務上所持有之物，自不殆言。乙○○就上開業務上所持有之軍用食用油予以侵占入己，自應該當刑法第336條第2項之業務侵占罪。準此，被告甲○○雖無業務關係，惟與有業務關係之乙○○共同侵占上開先鋒營區糧秣庫房內之軍用食用油，依上開判決（例）意旨，應依刑法第31條第1項規定，仍以業務侵占罪之共犯論。
六、故核被告甲○○所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。檢察官認被告係觸犯貪污治罪條例第4條第1項第1款規定之「侵占公有財物」罪，依上開說明，尚有未洽，惟其基本社會事實既屬同一，自應依法變更起訴法條，附此說明。又被告有事實欄所述之刑之宣告及執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告與同案被告乙○○間，就上開業務侵占犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，並依刑法第31條第1項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項，先加後減之。爰審酌被告年輕力壯、智慮正常，不思以正當方式賺取經濟上利潤，竟利用乙○○實際上管理先鋒營區糧秣庫房，並持有該庫房之鑰匙之機會，共同侵占該糧秣庫房內儲放之軍用食用油，其所為對上開部隊所造成之財產上損害非輕，自應予以責難，且犯後猶飾詞矯辯，了無悔意，惟念及其終能坦承犯行，態度尚可，及被告犯之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告為上開犯罪行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又受刑人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟94年
1月7日修正、94年2月2日公布、95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則就上開行為，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。又被告上開犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯之罪核符中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項之規定，復無同條例第3條規定之除外情事存在，合於減刑條件，爰併依同條例第2條第1項第
3款之規定，減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第336條第2項，刑法第28條、第31條第1項、第47條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第
1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官林志祐到庭執行職務。
中華民國97年8月15日
刑事第十二庭審判長法官洪碩垣
法官葉文博法官張震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國97年8月18日
書記官鄒秀珍附錄法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。