裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上更(一)字第66號刑事判決
裁判日期：民國89年01月27日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十八年度上更㈠字第六六號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 張慶宗 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣台中地方法院八十五年度訴緝字第一一六三號中華民國八十六年十月七日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第八○七六號），提起上訴，經本院判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣、運輸化學合成麻醉藥品及應執行刑部分均撤銷。
乙○○共同連續非法運輸化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年貳月。安非他命肆包（驗餘淨重一四九‧三四二公克）及壹包（驗餘淨重約三二‧五○九公克）均沒收。
其餘被訴非法販賣化學合成麻醉藥品部分免訴。
事實
一、乙○○曾有賭博及違反懲治盜匪條例等案件前科，其於民國七十九年間因違反懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑八年，於八十三年二月十五日假釋出獄，現撤銷假釋執行殘刑中。乙○○與戊○○係男女朋友關係，二人共同基於概括犯意之聯絡，於八十五年二月十六日，共同持有化學合成麻醉藥品安非他命三十公克，由高雄搭車至台中市○○○路六○四之三號十四樓甲○○之住處，將該安非他命三十公克交由甲○○保管，並於同日取回。再於八十五年三月十九日下午三時許，乙○○與戊○○再持有安非他命一包（驗餘淨重約三十二‧五○九公克）由高雄搭車至台中市○○○路六○四之三號十四樓甲○○住處，將該安非他命寄放在甲○○處。嗣於八十五年三月二十一日下午五時三十分許，警方在甲○○前開住處臥房內電視機架子下查獲前述寄放之安非他命一包（驗餘淨重約三十二‧五○九公克），再於客廳桌子上查獲甲○○所購得吸用剩餘之安非他命一包（重約○‧九公克）及於沙發上查獲毒品海洛因一包（淨重○‧○三公克）。戊○○復於八十五年三月二十一日下午六時三十分許，在高雄市○○路某地 蔡朝滿 住處，受蔡朝滿及乙○○之託，由高雄至台中運送四包安非他命欲交給甲○○，嗣於八十五年三月二十一日下午八時三十分許，戊○○到達前開甲○○住處一樓旁之警衛室時，為警當場查獲，扣得上開四包安非他命（合計驗餘淨重一四九‧三四二公克）。
二、案經台灣台中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○矢口否認運輸安非他命犯行，辯稱：伊於八十四年年底即與戊○○分手，未曾再聯繫，直至八十五年九月十日戊○○陪同丁○○前往台灣高雄看守所探視伊時才見面，並談及對 構陷伊 之事感到抱歉，是八十五年二月十六日及八十五年三月十九日伊沒有與戊○○運輸安非他命持往台中市○○○路六○四之三號十四樓甲○○之住處交予甲○○保管，亦未於八十五年三月二十一日，在高速公路嘉義、北港交流道，將四包安非他命託由戊○○運輸至上開甲○○之住處轉交予甲○○，以上都是戊○○誣陷伊始供稱其有伊共同將安非他命交給甲○○保管，或將安非他命交由戊○○轉送甲○○云云。惟查右開事實，業據證人甲○○於警訊、偵查及本院審理中指述不移，且被告戊○○於原審審理中亦坦承有運輸安非他命給被告甲○○，其時間分別係八十五年二月十六日、八十五年三月二十一日二次，分別有戊○○八十五年五月六日訊問筆錄、八十五年七月三十一日審判筆錄等在卷可考，足見被告甲○○之指述並非無據。依甲○○於八十五年三月二十一日警訊中之供詞，伊陸續向被告及戊○○購買及拿取安非他命，前後共四次，第一次是在八十五年二月十八日晚上十二時，被告及戊○○至伊台中市○○○路六○四之三號十四樓，由 黃女 取出安非他命無償供伊與被告一起吸用。第二次在八十五年二月二十六日下午四、五時許，由被告及黃女共同至伊上開住處，由黃女提供約二公克之安非他命供伊吸用，事畢，伊本想拿錢給他們，但被告表示是好朋友不必了。第三次在八十五年三月十五日左右，被告在樓下等，由黃女上樓至伊住處，寄放約三十公克之安非他命後離開，伊便吸用部分之安非他命，當晚該二人回到伊住處， 伊拿 新台幣（下同）五千元給黃女，算是購買安非他命之代價。第四次在八十五年三月十九日下午三時許，伊與被告至后里辦理行動電話過戶後回到伊之住處，伊拿五千元向被告購買三公克左右之安非他命，剩下的部分即寄放伊處，嗣為警查獲等語（見偵字第五六四二號卷影本第十六、十七頁）。嗣於八十五年三月二十二日偵查時供稱：伊自八十五年二月十八日左右至同年三月十九日間吸用安非他命，因被告與伊談土地之事，被告為提神，才無償提供伊吸用。警方查獲之安非他命一包係被告於三月十九日拿來寄放；伊認識乙○○，他綽號叫「大頭」，他寄放安非他命在我那裡二次，第一次二月中旬，第二次三月中旬，均拿到我住處等語（見偵字第五六四二號卷影本第五五、七三頁）。甲○○於原審亦已明確指稱：於警訊時，伊就乙○○與戊○○共同持安非他命至伊住處，於警訊時係說二月中旬，未能確定係八十五年二月十八日。另一次則為八十五年三月十九日，有甲○○八十五年五月六日、八十五年七月十七日審判筆錄可考（見原審八十五年度訴字第八八四號卷第十二、一一七頁）。戊○○於偵查先後供稱：甲○○欠被告一萬元，被告當日是將安非他命包裝好後，叫伊拿給甲○○，伊不知係安非他命，因伊當日要至台中市與甲○○談土地貸款之事，這些東西是蔡朝滿在嘉義交流道交付被告，被告交給伊。被告前後兩次叫伊拿安非他命給甲○○，一次是二月十六日，一次是三月二十一日，二月十六日那天中午，乙○○在蔡朝滿高雄三多路家裡，蔡朝滿交給乙○○，乙○○再交給我，然後就與我妹妹開車到甲○○那裡，第二次實際上是蔡朝滿在嘉義之北港交流道將安非他命交被告，被告要伊交付甲○○等語（見偵字第五六四二號卷影本第五
六、五七頁，原審八十五年度訴字第八八四號卷第一一七頁），核與證人 陳能德 於偵查中所證八十五年三月二十一日伊駕車看見蔡朝滿將扣案之安非他命交付被告，被告交付戊○○等情相符（見偵字第五六四二號卷影本第七六頁）。甲○○就八十五年二月中旬所述，與戊○○所坦承八十五年二月十六日運送之情節互核相符。故起訴書所載稱乙○○與戊○○於八十五年三月十五日運輸安非他命而甲○○予以寄藏應係八十五年二月十六日之誤。又扣案之四包白色晶體（驗餘淨重共一四九‧三四二公克）、二包白色晶體（驗餘淨重共三三‧四○九公克，其中被告一包淨重共三二‧五○九公克）係甲基安非他命，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗屬實，有八十五年八月二十四日藥檢壹字第八五一一六六三號檢驗成績書，附於本院調取之原審法院八十五年訴字第八八四號甲○○、戊○○等違反麻醉藥品管理條例卷第二一七頁可稽。綜上所述，被告與戊○○有於事實欄所述之時間運輸安非他命給甲○○之事實，已堪認定。而被告於原審已供稱及提出之答辯狀記載：八十五年三月二十一日蔡朝滿於下午五時許至伊家中討論茶葉買賣之事，託伊女友戊○○於北上至台中向甲○○取土地權狀時，順便交付以牛皮紙袋包裝之玉器，伊不知內裝安非他命（見原審八十五年度訴緝字第一一六三號卷第二六、三四、三五頁）。惟查扣之四包安非他命係在戊○○之手提包內以夾鏈袋包裝，肉眼即可見，未有其他包裝等情，業據證人即警員 楊志謙 證述在卷（見原審八十五年度訴字第八八四號卷第八一、八二頁），復有卷附台中縣警察局八十五年四月十一日中縣警刑四字第五○七一號函所示，該局查獲戊○○違反麻醉藥品管理條例案，查扣之四包安非他命係在黃女之手提包內以夾鏈袋包裝，肉眼即可見，未有其他包裝等情（見偵字第五六四二號卷影本第八七頁）。被告所辯，伊不知所交付者為安非他命云云顯非事實。又戊○○當時為被告之女友，並未與被告分手，已據被告於上開答辯狀陳明在狀，並據戊○○坦承在卷，否則戊○○焉會受被告之託交寄安非他命。證人丁○○雖證稱：戊○○曾至台灣高雄看守所會見被告，戊○○曾說她會幫被告請律師為被告脫罪。是被告辯稱伊當時已與戊○○分手，係戊○○要陷害伊云云，要屬卸責之詞。本件事證已臻明確，犯行堪以認定。又被告另聲請傳訊證人戊○○及蔡朝滿，惟戊○○經傳遷移不明，且戊○○已證述如前，已無再加以傳喚之必要，而蔡朝滿已經死亡，有相驗屍體證明書附於偵查卷可稽（見八十五年度偵字第八○七六號卷第十頁），自無從傳訊，併此敘明。
二、查安非他命係甲基苯乙胺化學合成麻醉藥品，屬中樞神經興奮劑，行政院衛生署於民國七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號函列為麻醉藥品管理條例第二條第四款芝化學合成類麻醉藥品管理，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，並自七十九年十月十一日起生效。被告於上述生效日後非法運輸安非他命，核其所為係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法運輸化學合成麻醉藥品罪，被告於上開條例生效後非法之持有行為，應為非法運輸行為所吸收，不另論罪。被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行。以之與麻醉藥品管理條例第十三條之一第一款相比較結果，以裁判前即行為時之法律有利於行為人，自應適用裁判前之法律即舊法處斷。被告持有安非他命之低度行為，為運輸安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告就運輸安非他命與戊○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告先後多次運輸安非他命犯行，時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。原審就被告運輸安非他命予以論罪科刑，固非無見，惟查，原審未及就毒品危害防制條例之新法與麻醉藥品管理條例比較適用，已有未合；又被告並未販賣安非他命（詳後述），原審論被告所犯運輸安非他命與販賣安非他命罪，有方法結果之牽連犯關係，亦有未洽。再沒收之安非他命之重量亦與檢驗書所載不符均有違誤。被告上訴意旨否認運輸安非他命，而指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告非法販賣、運輸化學合成麻醉藥品及應執行刑部分撤銷改判。茲審酌被告之素行，犯罪所生之損害及犯罪後之態度，就運輸安非他命罪，量處有期徒刑五年二月，安非他命四包（驗餘淨重一四九‧三四二公克）及一包（驗餘淨重約三二‧五○九公克）係違禁物，應予沒收。另甲○○所持有之一包安非他命（重約○‧九公克），既已由被告轉讓予甲○○，並已於所犯之罪中沒收，爰不在本案中沒收，併此敘明。
三、㈠公訴意旨另以：乙○○與戊○○基於意圖營利之概括共同犯意聯絡，先由乙○○以賤價向不知姓名者販入安非他命，二人再於八十五年三月十五日（應係八十五年二月十六日之誤）下午三時許，共同持有安非他命由高雄搭車至台中市○○○路六○四之三號十四樓，將安非他命三十公克交由甲○○保管，擬伺機出售，其間甲○○拿取部分安非他命吸用，再交付五千元予戊○○，做為買賣之對價。再於八十五年三月十九日下午三時許，乙○○在甲○○前開住處，以五千元為代價，販賣三公克左右之安非他命予甲○○，並將剩餘之安非他命驗餘淨重約三十二‧五○九公克寄放在甲○○處，嗣於八十五年三月二十一日下午五時三十分，警方在甲○○前開住處即台中市○○○路六○四之三號十四樓臥房內電視機架子下查獲前述寄放之安非他命一包驗餘淨重約三十二‧五○九公克，再於客廳桌子上查獲甲○○所購得吸用剩餘之安非他命一包重約○‧九公克及於沙發上查獲毒品海洛因一包淨重○‧○三公克。因認被告另涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。且認定犯罪事實須依証據，是否可信更須參酌各方面之情形，尤不能以推測之詞，以為科刑判決之基礎，亦有最高法院四十七年台上字第四七二號判決參照。
㈢訊據被告堅決否認販賣安非他命予甲○○，辯稱：伊未販賣安非他命或交付安非他命予甲○○云云。經查甲○○確有於八十五年二月十六日、八十五年三月二十一日二次受寄保管被告之安非他命，已如前述，甲○○並於上開時地受讓二次安非他命，亦據證人甲○○於警訊中供證明確。又甲○○雖於原審偵審時及本院訊問中供稱，其未向被告購買安非他命，其交 黃綉玲 五千元，係因欠被告會錢，才交黃綉玲五千元，以資償還，該五千元並非購買安非他命的錢云云。惟查，此與其在警訊中所言，先後交付五千元是購買安非他命之代價相互不一致。另查戊○○雖曾收取甲○○之五千元，以作為甲○○吸用安非他命之代價，而甲○○於事後改稱，該錢係會款云云，經原審訊問甲○○其跟會情形，其始又改稱係被告將其所跟之會標起來而將標得之錢借伊等語。戊○○與甲○○之之供詞亦互不一致，於此尚難遽認甲○○有向被告購買安非他命，縱使有此情事，惟並查無證據足認被告有以低價買入而以高價賣出安非他命之行為，且甲○○於警訊時即供承其係吸食了安非他命，而以五千元為代價，亦難認被告有買賣安非他命之犯行，故戊○○收取甲○○吸食安非他命之五千元行為，既不能認被告有營利之意圖，此部分之行為僅能認係轉讓安非他命，尚與販賣安非他命須係以營利之意圖為要件者有間。此部分犯行既是轉讓安非他命罪，並與其於八十五年二月十八日、八十五年二月二十六日所犯轉讓安非他命部分，有連續犯裁定上一罪之關係。被告於八十五年二月十八日、八十五年二月二十六日所犯轉讓安非他命部分，既經本院前審（八十七年度上訴字第一一八號）判決確定，則被告此部分之犯行，依照刑事訴訟法第三百零二條第一款之規定，自應就被告被訴此部分犯行諭知免訴之判決。被告上訴否認販賣安非他命犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，爰為免訴之判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零二條第一款，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年一月二十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官劉連星
法官江錫麟法官林秋華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官阮正枝中華民國八十九年一月二十七日附錄法條麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款違反前條之規定，其屬於第二條四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰:
非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
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