裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第2230號刑事判決
裁判日期：民國94年05月04日
裁判案由：強盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第2230號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○男23指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第1470
9號），本院判決如下：
主文丙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物，未遂，累犯，處有期徒刑肆年肆月，扣案之小武士刀壹把沒收。
事實
一、丙○○曾於民國90年間因犯公共危險罪，經本院判處有期徒刑3月確定，於91年10月24日執行完畢，猶不知悔改，於有期徒刑執行完畢五年內之93年7月27日，與 林星宇 （另由國防部高等軍事法院審理中）共同意圖為自己不法之所有，而基於強盜之犯意聯絡與行為分擔，於當日5時25分許，由林星宇駕駛不知情之 林星合 所有車號0000-00號自用小客車，載同丙○○至高雄市○○區○○○路166之1號「全家便利超商」，再由丙○○頭戴安全帽，手持林星宇所有而交付鐵製頂端尖銳，單刃開鋒，刀柄12.5公分、刀刃29.5公分，客觀上足對人之生命身體造成危險可供兇器使用之非管制刀械小武士刀1把進入全家便利超商，而林星宇則將車停於離店門口約50公尺處前伺機接應。丙○○進入全家便利超商後，遂以持刀抵向店員甲○○之胸前接近左側脖子處，以台語口喊「錢拿出來、錢拿出來」，命甲○○打開收銀機而將置於其中之現金悉數交付，以此強暴手段至使甲○○不能抗拒，嗣後因甲○○循隙反制抓住小武士刀，雙方並因而發生扭打，丙○○遂轉身向外逃逸而未能遂行強盜犯行。甲○○則緊抓丙○○之小武士刀不放，並呼喊同事支援，嗣後丙○○則為警當場逮捕，並扣得小武士刀1把。甲○○之左手則因緊抓丙○○之小武士刀而受有左手大拇指及食指撕裂傷之傷害。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、共同正犯林星宇於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，但經本院審理時予以提示，告以要旨，並經檢察官、辯護人及被告表示意見，檢察官、辯護人及被告均未於言詞辯論終結前，對該筆錄內容異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，應具有證據能力。
二、上揭丙○○與林星宇共同攜帶兇器強盜之事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱，並核與證人即案發當時全家便利超商之店員甲○○於本院審理時證述遭被告持刀施以強暴強取財物未遂，伺機反抗並因緊握兇刀而受有傷害等被害情節相符，且與本院當庭勘驗93年7月27日上午5時許之監視錄影帶翻拍光碟之結果相符。林星宇搭載被告前往全家便利超商之自用小客車係不知情之林星合所有車號0000-00號之自用小客車亦據林星宇供述在卷；另被告持以強盜之小武士刀係鐵製頂端尖銳，單刃開鋒，刀柄12.5公分、刀刃29.5公分，客觀上足對人之生命身體造成危險可供兇器使用之非管制刀械，亦有該小武士刀一把扣案可稽，並有高雄市政府高市警保字第930048133號函一紙附卷可考，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器加重強盜罪未遂罪。起訴書誤載為第326條第2項、第1項，業據公訴檢察官論告時當庭更正，且本院於審理時亦已告知正確之論罪法條，先予敘明。被告丙○○與林星宇，就上開加重強盜罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告曾於90年間因犯公共危險罪，經本院判處有期徒刑3月確定，於91年10月24日執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。又被告已著手於加重強盜犯罪行為之實行而未發生犯罪之結果為未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項規定先加後減。至於被告於案發當時意識清楚且自由意志表達及是非判斷能力並無受損，故未達心神喪失或精神耗弱之程度，亦有國軍高雄總醫院精神鑑定報告書一紙可按，故本件無因精神耗弱而減輕其刑之適用，附敘明之。爰審酌被告為貪圖不勞而獲，悍然持兇器為強盜之犯行，對社會大眾之身體、生命安全威脅非輕，惟念其犯後尚能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又扣案之小武士刀一把為共同正犯林星宇所有供被告丙○○共同犯加重強盜罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款予以宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告丙○○於與證人甲○○扭打過程中，在該全家便利超商內以小武士刀砍傷甲○○左手虎口，致甲○○受有左手大拇指及食指撕裂傷之傷害，因認被告涉有傷害罪嫌。按按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例）。經查，被告與甲○○扭打時，甲○○係因自己以手緊抓被告之小武士刀而受傷，而非遭被告砍傷，亦非因被告將刀子自甲○○手中奪取而造成之傷害等情，業據證人即全家便利超商之店員甲○○於本院審理時證述明確，核與本院當庭勘驗案發當時之監視錄影帶翻拍光碟結果相符，堪認證人甲○○所受傷害並非被告基於傷害故意所為，且被告亦無採取何等主動傷害甲○○之行為，故難認被告涉有何等傷害犯行，此外檢察官並為提出其他積極事證以證明被告涉有傷害犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前開論罪科刑部分為牽連犯（起訴書誤載為併罰關係，已據公訴人於本院準備程序時更正在卷），屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第2項、第1項、第26條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年5月4日
刑事第二庭審判長法官張意聰
法官曾鴻文法官黃宣撫如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異。
中華民國94年5月5日
書記官鄭永媚附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。