裁判字號：最高法院89年台上字第7164號刑事判決
裁判日期：民國89年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七一六四號
上訴人甲○○選任辯護人 呂福元 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十九年九月十三日第二審判決（八十九年度上訴字第六七六號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一八四六六號、第一八五九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年間曾因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑一年確定，於八十三年六月二十一日執行完畢。基於意圖營利之概括犯意，自八十七年十月中旬起至同年十二月七日止，在桃園縣蘆竹鄉中福村中興八一之三號 詹益哲 住處，連續七次販賣第一級毒品海洛因予詹益哲，每次約半錢重，價格均為新台幣（下同）一萬元；先於八十七年十二月一日晚六時三十分許，在桃園市○○路○○○號三樓之十甲○○租屋處，經警查獲，扣得其所有之海洛因一包毛重三三‧五三公克（淨重二八‧九四公克，包裝重四‧五九公克）、供販賣毒品所用之磅秤一個、供販賣毒品預備用之分裝袋一百五十九只；嗣又於八十七年十二月十一日晚六時二十分許，持海洛因毒品欲前往詹益哲前開住處，販賣予詹益哲時，於該址前再為警查獲，扣得其所持有之海洛因三包毛重八‧三公克（淨重六‧五四公克，包裝重一‧七六公克）、供販賣毒品預備用之分裝袋四十三只等情，因將原判決關於上訴人部分撤銷，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處無期徒刑，禠奪公權終身，上訴人另被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分，則經原判決改判不受理確定），固非無見。
惟查（一）審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。原審就上訴人辯稱伊在警局供認犯罪係被刑求使然，雖傳訊製作上訴人警訊筆錄之員警 蔡偉章 到庭查證，並以蔡偉章證稱：「沒有刑求這回事，我是照他回答的製作筆錄完給他看再簽名」（見原審卷第一五六頁背面）及上訴人供稱：「不是他（指蔡偉章）刑求」（見同上卷第一五六頁背面），說明上訴人此部分辯解不足採信。然查員警對被告曾否以強暴、脅迫、詐欺、利誘或其他不正方法取供，除關係該員警應否負擔刑事責任外，尤攸關該警訊筆錄能否採為科刑之基礎，故審理事實之法院，遇被告對於自白提出刑求之辯解時，自應就客觀上認為應行調查之證據，詳加查證，若非調查途徑已窮，尚不得僅以利害攸關製作筆錄員警的證述，認定被告自白犯罪乃出於自由意思。查原判決係依憑上訴人及原審共同被告詹益哲於警訊中之自白，作為論罪科刑之基礎，惟上訴人及詹益哲對於警訊筆錄均提出遭刑求取供之辯解（見第一審卷第一二七頁背面、第一二八頁、第一○八頁背面、第二審卷第四三頁、第一○○頁），上訴人復供稱：「我有被刑求，可以找 王秀霞 當面對質」、「不是他（指蔡偉章）刑求，刑求是另一位」（見原審卷第四三頁、第一五六頁背面），則上訴人於八十七年十二月十一日晚九時二十分，在臺灣省基隆港務警察所刑事組接受偵訊時，究有幾位員警在場值勤﹖王秀霞於同時在警局接受訊問時，曾否見聞上訴人遭刑求取供之事﹖即非不可向該所函詢並調取相關值勤人員之照片供上訴人及詹益哲指認或傳訊證人王秀霞查證釋疑。又上訴人及詹益哲經警方移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦當日（即八十七年十二月十二日），即由檢察官向臺灣桃園地方法院聲請羈押獲准（見偵一八五九四號卷第七九頁至第八八頁），則上訴人及詹益哲遭刑求取供之辯解，能否採信，自非不可向臺灣桃園看守所調閱渠等入所時之身體檢查紀錄加以查證，原審就此俱未調查，祇以負責偵訊員警否認刑求之供述，說明上訴人辯稱遭刑求取供，不足採信，顯未盡調查能事。（二）審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即屬未盡調查證據之能事。上訴人辯稱警方在詹益哲住處前查獲之海洛因毒品係綽號「阿文」之 黃容聞 囑咐伊交予詹益哲， 黃某 住雲林（見第一審卷第三三頁），詹益哲復供稱：「案發當天我跟『阿文』買海洛因，『阿文』叫甲○○拿給我，『阿文』不是甲○○，『阿文』的名字叫 黃榮文 ，好像是雲林縣人」、「與 黃龍文 是在雲林執行時認識的」（見一八五九四號卷第九六頁背面、第九七頁、第二審卷第一○○頁），則是否有綽號「阿文」之「黃榮文」、「黃容聞」或「黃龍文」其人，該人是否係販賣海洛因予詹益哲之人，上訴人究係自行販售海洛因予詹益哲抑或僅代他人送貨﹖若是代人送貨，其是否知悉送交予詹益哲之物品係「阿文」售賣予 詹某 之海洛因毒品，均非不可向詹益哲因另案發監執行之監所調閱人犯資料或向雲林縣警察局調取口卡照片供上訴人及詹益哲指認後加以查證。又詹益哲在警訊中供稱：「他（指上訴人）另留行動電話給我連絡（0000000000）」，雖與上訴人在警訊時供認：「是詹益哲打我的電話0000000000跟我買海洛因」（見偵一八五九四號卷第十頁、第十五頁背面）相符，惟上訴人在第一審則稱：「0000000000那支電話不是我的，我沒用過這支」（見第一審卷第一二八頁背面），並聲請調閱該門號行動電話之通聯紀錄及向該支電話之登記使用者查證（見第一審卷第七七頁、第一二八頁背面），然原審就此與待證事實有重要關係，且非調查不易或不能調查之證據，俱未調查，又未說明無調查必要之理由，兼有調查未盡及理由不備之違誤。
（三）本件起訴書犯罪事實認定：「甲○○自八十七年十月中旬起至同年十二月十一日止，連續多次販賣第一級毒品海洛因予詹益哲」，顯意指上訴人最後一次販賣海洛因予詹益哲之時間，係在八十七年十二月十一日，且該行為已屬既遂。而原判決事實欄認定：「甲○○基於意圖營利之概括犯意，自八十七年十月中旬起至同年十二月七日止，在桃園縣蘆竹鄉中福村中興八一之三號詹益哲住處，連續七次販賣第一級毒品海洛因予詹益哲」、「又於八十七年十二月十一日晚上六時二十分許，持海洛因毒品欲前往桃園縣蘆竹鄉中福村中興八一之三號詹益哲住處所，販賣予詹益哲時，於該處所前再為警查獲其所持有之海洛因三包毛重八‧三公克（淨重六‧五四公克，包裝重一‧七六公克）、供販賣毒品預備用之分裝袋四十三只」，似意指上訴人於八十七年十二月十一日晚六時二十分許，祇是持有海洛因欲販賣予詹益哲，尚未交付即在詹某住處前為警查獲，則原判決理由內就其事實認定何以與起訴事實不同、上訴人八十七年十二月十一日晚六時二十分許，持海洛因欲販賣予詹益哲之行為，是否已達於既遂階段﹖究應論處何項罪名，均未說明，自嫌理由不備。（四）毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，以行為人基於營利之意思，而販入或賣出第一級毒品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人有無此項犯罪之意思條件，自應於事實欄詳為認定，然後於理由內說明其憑以認定之證據及理由，始為合法，原判決論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，於事實欄雖認定上訴人係基於意圖營利之概括犯意連續販賣第一級毒品海洛因，惟於理由內卻未敘明所憑之證據及為此認定之理由，有理由不備之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月二十九日