裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第1070號刑事判決
裁判日期：民國98年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第1070號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人周平凡律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2864號、第3709號、第6646號），本院判決如下：
主文庚○○犯如附表編號1、2所示之販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表編號1、2所示之刑（含主刑及從刑）；又犯如附表編號3所示之販賣第二級毒品罪，累犯，處如附表編號3所示之刑（含主刑及從刑）；應執行有期徒刑貳拾年。如附表所示販賣毒品所得合計新臺幣拾壹萬玖仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘被訴販賣第一級毒品部分，均無罪。
犯罪事實
一、庚○○（綽號 生仔 、肉粽）曾於民國90年間因貪污治罪條例、毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑1年6月、9月， 嗣定 應執行刑為有期徒刑2年確定，於92年9月9日縮短刑期假釋付保護管束，於93年1月11日期滿未經撤銷，以執行完畢論。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、販賣，竟分別基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，持所有門號0000000000號行動電話1支作為聯絡工具，而為下列販賣毒品行為：
(一)於附表編號1所示時間、地點，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次予戊○○、丁○（販賣交易詳情見附表編號1所載）。
(二)於附表編號2所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因1次予己○○（販賣交易詳情見附表編號2所載）。
(三)於附表編號3所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命1次予丙○○（販賣交易詳情見附表編號3所載）。
二、嗣於98年1月20日，為警持拘票及搜索票，至其位於臺中縣○○鎮○○里○○路○○巷○號住處執行而查獲上情，並扣得其持有與本案犯行無關之行動電話4支【即MOTOROLA廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）、NOKIA廠牌行動電話3支（6100型、2610型、3500C型，各含0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡1枚）及現金新臺幣（下同）12萬5千元。
三、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序方面(證據能力之說明)：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂證人「先前不一致之陳述」，係指先前於審判外陳述之人（證人）現於法院作證，且該審判外之陳述與該證人於審判中之證詞相較有不一致之情形。另所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查證人己○○於本院審理時固證稱沒有向被告庚○○購買海洛因，及證人戊○○於本院審理時證稱：係請被告幫忙調海洛因，而均為與先前警詢中陳述不一致之證述，惟證人己○○、戊○○警詢中所為不利於被告庚○○之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然該等證人於警詢所證距被告販賣毒品之時間較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，復於製作警詢筆錄時，被告未在場，自無人情壓力，且無與被告串證之虞，況並無證據證明員警有何不法取證情形，本院斟酌上情，認前開證人警詢時之陳述與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認證人己○○、戊○○之警詢陳述，得為證據。被告之選任辯護人認該2證人於警詢中所為證述，為審判外之陳述，應無證據能力云云，洵不足採。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。查證人戊○○、丁○、己○○、丙○○、乙○○等人於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後而陳述事件之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，況現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，而上開證人復已於本院審理時到庭接受交互詰問，已保障被告詰問之權利，前開證人於偵查中之證述並無「顯有不可信之情況」，均得為證據。被告庚○○之選任辯護人認前開證人於偵查中所為證述，未經交互詰問及對質，應無證據能力云云，亦屬無據。至選任辯護人另指稱：證人丁○、丙○○、乙○○於警詢中所為之陳述均無證據能力等語，惟該等警詢陳述並未經本院於本案判決中加以引用，自毋庸就此部分再加以論述之，合先陳明。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據；又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為已有將該等證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項定有明文。查被告及其選任辯護人對於下列本院所引用之其他各項證據之證據能力，於言詞辯論終結前，均無何異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不法取證情事，作為證據，應無不當，依前開說明，該等證據均有其證據能力，自均得為證據。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據、理由及對被告辯解、其辯護人辯護意旨之判斷：
訊據被告固對其於97年5月間至同年年底使用門號0000000000號行動電話之事實，坦白承認，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：其曾與證人戊○○、己○○吵過架，且不認識證人丁○，證人戊○○、丁○因販賣第一級毒品業經法院判刑，並因供出上手而獲得減刑，可知證人戊○○、丁○是為獲減刑才誣指其販毒，其於97年5月20日雖有跟證人丙○○電話聯絡，但因臨時有事，沒有碰面，其沒有販賣毒品予證人戊○○、丁○、己○○、丙○○云云。經查：
(一)販賣第一、二級毒品予證人戊○○、丁○部分（如附表編號1所示）：
⒈證人丁○於97年5月28日偵查中結證稱：「【問：(提示監聽
譯文)0000000000與0000000000在97年5月4日下午3時36分，內容是「阿兄，他那個怎樣」「跟之前的差不多」「差不多哦」「嘿啦」「這樣喔，好啦，這樣那種簽5支」，這是誰與誰的通聯？】答：可能是我與上游沙鹿竹林生，外號叫「肉粽」，開1台三菱黑色的車，我只見過他2次。（問：這通通聯目的為何？）答：我跟肉粽拿海洛因。問：該次。購買多少數量？）答：5支，就是半兩。（問：金額多少錢？）答：10萬。（問：在何處交貨？）答：在鎮南路，北勢國中新公園．．．（問：當天是何人去拿貨？）答：戊○○。（問：戊○○將款項交給何人？）答：拿給肉粽。」等語（見97年度偵字12474號卷第14頁）；並經檢察官於同日庭訊時提示被告照片供證人丁○當庭指認被告確係伊所證綽號「肉粽」之人無誤（見97年度偵字12473號卷第16頁）。又於本院審理時結證稱：0000000000號行動電話是證人戊○○所使用，伊會幫證人戊○○接電話，被告的綽號是肉粽，上開監聽譯文內容提到簽5支是與被告的對話，簽5支的意思，就是半兩。被告也知道5支是指女生即海洛因，該次通話是買海洛因，當天跟被告買海洛因半兩原本是10萬元，被告有算便宜一點，是9萬5千元，在臺中縣沙鹿鎮北勢國中附近的公園，伊曾與證人戊○○一起向被告購買海洛因及安非他命，一手交錢一手交貨。之前沒有提到向被告買安非他命，是因為警察只有問海洛因。被告開1部三菱黑色的車子，印象中，伊及證人戊○○都沒有跟肉粽吵過架，伊所言屬實，並無誣賴被告等語。
⒉證人戊○○於97年5月21日警詢中已證稱：「（問：海洛因
及安非他命來源？）答：是（向）綽號「肉粽」男子購買的。」等語（見中縣清警0000000000號卷第6頁）；又於97年5月28日偵查中結證稱：「【問:(提示監聽譯文)0000000000與0000000000號內容是「喂」「石頭喔？石頭，你拿哪種的？」「一樣」「怎麼又是那種的？現在都換別種的」「我就沒有那種的」「好啦」這是誰與誰的通聯？)．．．答：是跟肉粽生仔．．．那是拿石頭，就是1錢，1萬4。(問：石頭的意義是什麼？)答：就是安非他命。(問：你確定當天買的是安非他命？)．．．答：海洛因和安非他命一起拿，海洛因半兩，安非他命1錢。．．．(問：當天在何處交貨？)答：北勢國中對面的公園旁。(問：是何人來交貨？)答：生仔。(問：你將價款多少錢交給生仔？)答：．．．海洛因9萬5，安非他命1萬4。(問：丁○為何剛剛說海洛因是10萬？)答：是9萬5。」等語(見97年度偵字12473號卷第11-12頁)；並經檢察官於同日庭訊時提示被告照片供證人戊○○當庭指認被告確係伊所證綽號「肉粽」之人無誤（見上偵卷第16頁）。復於本院審理時結證稱：97年5月4日當天有使用0000000000號行動電話向綽號肉粽的被告拿9萬5千元的海洛因及1萬4千元的安非他命，是在北勢國中的旁邊公園，一手交錢一手交貨，對話中簽5支的意思是購買半兩海洛因的數量，伊與跟被告沒有恩怨等語。
⒊互核證人丁○、戊○○2人所證大致相符，並有彰化機動查
緝隊通訊監察作業譯文摘要報告書1紙附卷可稽(見97年度偵字12473號卷第19頁)。又證人戊○○於97年5月21日警詢中，尚未經警詢及涉有販賣毒品嫌疑時，即因受警詢問其持有、施用毒品詳情，而供出其毒品來源是綽號肉粽之人(即被告)，有該警詢筆錄1份在卷可憑（見中縣清警0000000000號卷第6頁），益徵證人戊○○上開所證，應非為獲販賣毒品供出上手之減刑寬典故為誣攀所致。雖證人戊○○於本院審理時證述被告是幫其調毒品云云，惟證人戊○○對於被告之毒品來源一無所悉，業據證人戊○○供明在卷，自無從證明被告從中確無營利，證人戊○○所為被告幫其調毒品之證述，無非迴護被告之詞，無足採憑。被告於附表編號1所示時間、地點，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次予證人戊○○、丁○之犯行，堪以認定。
(二)販賣第一級毒品予證人己○○部分（如附表編號2所示）：⒈證人己○○於98年1月21日警詢中證稱：「(問：警方提示通
訊監聽譯文，並且撥放音檔給你聽，於97年5月8日22時29分，及97年5月8日22時59分由0000000000分別打了2通電話給你，通話內容中談及沙工，大雅等地及不然你馬上來、我馬上處理，是何意？是否是你本人？)答：是我本人。是我要去購買毒品海洛因，(沙工、大雅等地)是約地點，問我接近何處之意，(不然你馬上來、我馬上處理)是要我馬上過去他要馬上給我毒品海洛因之意。．．．(問：警方提供1至9人之相片，是否有你向他購買毒品海洛因之男子？）答：有，就是編號第6號之男子。（問：現在你看到在清水分局偵查隊之男子，全名庚○○，是否就是你向他購買海洛因之男子？）答：是的，也是相片編號第6號之男子。」等語（見上警卷第87-88頁）。
⒉又於98年1月21日偵查中結證稱：「(問：是否曾向庚○○
購買毒品？)答：有，跟庚○○買海洛因。．．．【問：(提示0000000000、0000000000號通訊監察譯文，在97年5月8日22時59分)這是何人的通話？】答：我和庚○○。(問：通話的目的？)答：我要向庚○○買海洛因。(問：本次購買多少數量？)答：4分之1克，6000元。(問：交付毒品地點？)答：在沙鹿高工。(問：是何人出面交毒品？)答：我錢給庚○○，他本人交給我。(問：價金交予何人？)答：庚○○。(問：對方交通工具為何？)答：黑色三菱轎車。」等語（見他字第3234號卷第81-82頁），並有彰化機動查緝隊通訊監察作業譯文摘要報告書1紙附卷可按（見上警卷第90-91頁）。
⒊證人己○○於本院審理時雖翻異前詞改稱：97年5月8日當天
，被告找伊，是問伊何時要還錢，當天在高工門口是講錢的事情，因為之前伊向被告借7萬元云云，然證人己○○於警詢、偵查中之證述距案發日較近，記憶理當較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，其亦不及詳細權衡自己或他人之利益得失，較無可能出於迴護動機而虛捏不實證詞，復於偵查中具結為一致之證述，具有較高之憑信性，自以證人己○○前開警詢、偵查中所言較為可信。證人己○○於本院審理時證稱沒有向被告購買海洛因毒品，是談欠錢的事情云云，應係出於迴護被告所為，自非屬實。被告於附表編號2所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因1次予己○○之犯行，洵堪認定。
(三)販賣第一級毒品予證人丙○○部分（如附表編號3所示）：⒈於98年1月20日偵查中結證稱：「(問：是否曾向庚○○購
買安非他命？)答：是。．．．【問：(提示0000000000號、0000000000號在97年5月20日16時17分的監察譯文)這是何人與何人的通話紀錄】答：是我和庚○○。(問：通話的目的？)答：我要向庚○○買安非他命。(問：本次購買多少數量？)答：我買4000元。(問：這次交付毒品地點？)答：沙鹿高工。(問：譯文中顯示你在剪頭髮是否屬實？)答：是，我在沙鹿鎮鹿寮剪頭髮。(問：你確定剪頭髮這次，是在沙鹿高工交付毒品？)答：對。(問：是何人出面交毒品？)答：
庚○○。(問：價金交予何人？)答：庚○○。(問：對方交通工具為何？)答：開車，黑色三菱自小客車。」等語（見他字第3234號卷第52-53頁），並有彰化機動查緝隊通訊監察作業譯文摘要報告書1紙附卷可按（見上警卷第113頁）。
⒉又於本院審理時結證稱：「(檢察官問：是否有使用過0000
000000號手機？)答：有。(檢察官問：97年5月20日曾經有使用過這支手機跟被告聯絡過？)答：是的。(檢察官問：提示97年他字3234號卷24頁監聽譯文，當時約在沙鹿高工門口目的為何？．．．)答：當時約在沙鹿高工門口是要購買甲基安非他命。當時在我家沙鹿鎮鹿寮里附近有一家阿玉理髮店剪頭髮。(檢察官問：過10分鐘後，是什麼意思？)答：是說我還要過10分鐘後才會到沙鹿高工。．．．(檢察官問：
平常都是向被告購買多少錢？)答：4千元。(檢察官問：剪頭髮當天是否也是購買4千元？)答：應該是．．．(檢察官問：97年5月20日當天跟被告購買毒品是否一手交錢一手交貨？)答：是的．．．(檢察官問：跟被告有無吵架過？)答：沒有吵架過，也沒有糾紛過，購買毒品也沒有欠他錢。(檢察官問：有無誣賴被告？)答：沒有。這是被警察監聽到的，因為有證據，我只好實話講。」等語。
⒋綜觀證人丙○○於具結後，仍與警詢中一致為與被告間係有
償毒品交易之證述，伊應無甘冒偽證風險而為不實證述之理，證人丙○○上開證言，應堪採信。被告於附表編號3所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命1次予證人丙○○之犯行，亦堪以認定。
(四)又海洛因、甲基安非他命毒品乃物稀價昂，政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品之理。從而，舉凡有償交易，除有反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴，最高法院97年台上字第3995號判決亦同此見解。我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且甲基安非他命容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、評估購買者被查獲時供出販賣者之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。被告苟非意圖營利，焉有可能甘冒重度刑責而從事前開販賣毒品之行為，是被告營利販賣毒品之意圖，應堪認定。
(五)綜上所述，事證明確，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。被告上開犯行，均應堪認定。
二、論罪科刑：
(一)海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、2款所規定之第一級、第二級毒品。核被告如附表編號1所為，係同時犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第2項之販賣第二級毒品罪；又核其如附表編號2所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；另核其如附表編號3所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
(二)被告各次持有海洛因、甲基安非他命毒品後進而販賣，其持有之低度行為，分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)被告於附表編號1所示時間、地點，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○、丁○，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷，公訴意旨認應予分論併罰，容有誤會。
(四)被告所為2次販賣第一級毒品及1次販賣第二級毒品之犯行，均犯意各別，應予分論併罰。
(五)被告曾於90年間因貪污治罪條例、毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑1年6月、9月，嗣定應執行刑為有期徒刑2年確定，於92年9月9日縮短刑期假釋付保護管束，於93年1月11日期滿未經撤銷，以執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意分別再犯如附表所示有期徒刑以上之罪，均應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分及所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重，僅分別就罰金刑、有期徒刑部分加重。
(六)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告雖係證人戊○○、丁○之毒品來源，惟其如附表所示販賣毒品之次數僅有3次，販賣所得各為9萬5千元、1萬4千元、6千元、4千元，合計11萬9千元，交易金額並非鉅額，毒品數量不多，較諸販毒集團動輒以公斤計算而言，尚屬零星小額，並非販賣毒品之大盤或中盤商，販毒情節非重大，衡以被告所犯販賣第一級毒品罪之犯罪情節，客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，被告所犯販賣第一級毒品罪係最輕本刑無期徒刑之罪，如科以最低度刑仍嫌過重，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條規定，各酌量減輕其刑，並各先加重再減輕之。
(七)爰審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，分別販賣第一級、第二級毒品，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，然因被告實際販賣之時間非長，販售數量尚非鉅大，獲取之利益亦非鉅額，及犯罪之動機、分別販賣毒品之次數、犯罪所得、所生危害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。又依被告犯罪之性質，本院認並無併予宣告褫奪公權之必要，併此敘明。
(八)被告如附表所示販賣毒品所得各為9萬5千元、1萬4千元、6千元、4千元，合計11萬9千元，雖均未扣案，惟均屬因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於如附表所示各罪項下宣告沒收之，並均諭知如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。又門號0000000000號行動電話1支，係被告自跳蚤市場購得，業據被告供明在卷，乃屬被告所有供如附表所示各次販賣毒品所用之聯絡工具，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，併於如附表所示各罪項下宣告沒收，並均諭知如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。至扣案之行動電話4支，尚乏證據證明係被告所有供本案犯罪所用之物，不得宣告沒收；另扣案之12萬5千元，係被告代其父親保管之現金，業據被告陳明甚詳，且該現金係於98年1月20日為警查扣，參以被告本案犯行均在相隔半年以前之97年5月間，則該現金是否即為被告販賣毒品所得之餘款，實有疑義，亦不得併予宣告沒收，公訴意旨認應予宣告沒收，容有未洽。
貳、無罪部分（其餘販賣第一級毒品部分）：
一、公訴意旨：
(一)被告於97年8、9月間某2日，駕駛三菱廠牌黑色之小客車，前往證人乙○○位於臺中縣○○鎮○○路○○○號處所，分別以每0.25公克6000元代價，販賣第一級海洛因予證人乙○○前後2次。
(二)被告於98年1月17日(週六)，在沙鹿高工門口，以每0.25公克6000元代價，販賣第一級海洛因予證人己○○1次。
二、起訴法條：毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
三、公訴證據：
(一)被告於警詢及偵查中之供述：證明0000000000號門號監聽內容為被告與他人對話。
(二)證人乙○○、己○○於警詢及偵查中之證述：證明上開公訴意旨之犯罪事實。
四、被告之辯解：被告辯稱：97年8、9月間沒有販賣毒品予證人乙○○，98年1月17日也沒有販賣毒品予證人己○○等語。
五、本院之判斷：
(一)按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。
(二)經查：⒈證人乙○○部分：
⑴證人乙○○固於警詢、偵查中證稱：97年8、9月以00000000
00號行動電話撥打被告呼叫器00-00000000代號255聯絡後，向被告購買海洛因毒品2次云云。惟證人乙○○於本院審理時已結證改稱：97年8、9月間沒有向被告購買海洛因，偵查中是毒癮發作才照警詢陳述等語。
⑵觀諸證人乙○○於偵查中之證述尚能針對問題回答，並無毒
癮發作情事，有證人乙○○之偵訊筆錄1份附卷可稽，證人乙○○稱伊於偵查中毒癮發作乙節，雖不值採信，然此部分僅有證人乙○○於警詢、偵查中之指證，復無相關之通聯紀錄或其他證據可供佐證，則證人乙○○前開警詢、偵查中之證述，應無從遽認為真實，不得據為被告有罪不利之認定。⑶此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指此
部分之犯行，不能證明被告有販賣第一級毒品予證人乙○○之犯行，就此部分應為被告無罪之判決。
⒉證人己○○部分：
⑴證人己○○於警詢中證稱：伊於98年1月15日下午5、6點，
以0000000000號行動電話撥打00-00000000代號255給被告，被告再打電話約在臺中縣沙鹿高工對面，以每0.25公克6000元向被告購買海洛因云云。惟證人己○○於偵查中卻改證稱：於98年1月17日(週六)向被告購買海洛因云云。復於本院審理時結證稱：伊偵查中指證被告是不實在，因伊欠被告錢，被告叫伊一次還清欠款，才作偽證誣賴被告等語。
⑵觀諸證人己○○前後證述向被告購買海洛因毒品之日期已有
不一，顯有瑕疵可指，且此部分僅有證人己○○於警詢、偵查中之指證，復無相關之通聯紀錄或其他證據可供佐證，則證人己○○此部分警詢、偵查中之證述，應無從遽認為真實，不得據為被告有罪不利之認定。
⑶此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指此
部分之犯行，不能證明被告確有此部分販賣第一級毒品予證人己○○之犯行，就此部分應為被告無罪之判決。
叁、適用法律：
(一)刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。
(二)毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項。
(三)刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第59條。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年6月11日
臺灣臺中地方法院刑事第7庭
審判長法官陳慧珊
法官莊嘉蕙法官丁智慧上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林錦源中華民國98年6月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬─────┬────┬────────┬──────────┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│交易方式│主文宣告罪刑│├──┼────┼─────┼────┼────────┼──────────┤│1│戊○○│97年5月4日│臺中縣沙│庚○○以所有0987│庚○○販賣第一級毒品│││丁○│15時36分之│鹿鎮北勢│646031號行動電話│，累犯，處有期徒刑拾││││後某時許│國中附近│撥打戊○○持用之│柒年。販賣毒品所得合│││││公園│0000000000號行動│計新臺幣拾萬玖仟元，││││││電話聯絡後，於左│均沒收，如全部或一部││││││列時、地，以海洛│不能沒收時，以其財產││││││因新臺幣（下同）│抵償之。未扣案之行動││││││9萬5千元、甲基安│電話壹支（含門號││││││非他命1萬4千元之│0000000000號SIM卡壹││││││價格，同時販賣第│枚），沒收，如全部或││││││一級毒品海洛因半│一部不能沒收時，追徵││││││兩、第二級毒品甲│其價額。││││││基安非他命1錢予│││││││丁○、戊○○1次│││││││，計收取販賣毒品│││││││所得合計10萬9千│││││││元（未扣案）。││├──┼────┼─────┼────┼────────┼──────────┤│2│己○○│97年5月8日│臺中縣沙│庚○○以所有0987│庚○○販賣第一級毒品││││22時59分之│鹿鎮國立│646031號行動電話│，累犯，處有期徒刑拾││││後某時許│沙鹿高級│撥打己○○持用之│陸年。販賣毒品所得新│││││工業學校│0000000000號行動│臺幣陸仟元，沒收，如│││││(下稱沙│電話聯絡後，於左│全部或一部不能沒收時│││││鹿高工)│列時、地，以6千│，以其財產抵償之。未││││││元之價格，販賣第│扣案之行動電話壹支（││││││一級毒品海洛因│含門號0000000000號││││││0.25公克予己○○│SIM卡壹枚），沒收，││││││1次，計收取販賣│如全部或一部不能沒收││││││毒品所得6千元（│時，追其價額。││││││未扣案）。││├──┼────┼─────┼────┼────────┼──────────┤│3│丙○○│97年5月20│沙鹿高工│庚○○以所有0987│庚○○販賣第二級毒品││││日16時17分││646031號行動電話│，累犯，處有期徒刑柒││││之後某時許││撥打丙○○持用之│年陸月。販賣毒品所得││││││0000000000號行動│新臺幣肆仟元，沒收，││││││電話聯絡後，於左│如全部或一部不能沒收││││││列時、地，以4千│時，以其財產抵償之。││││││元之價格，販賣第│未扣案之行動電話壹支││││││二級毒品甲基安非│（含門號0000000000號││││││他命1包（數量不│SIM卡壹枚），沒收，││││││詳）予丙○○1次│如全部或一部不能沒收││││││，計收取販賣毒品│時，追其價額。││││││所得4千元（未扣│││││││案）。││└──┴────┴─────┴────┴────────┴──────────┘