裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上字第67號民事判決
裁判日期：民國99年02月23日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上字第67號上訴人乙○○訴訟代理人 林永發 律師複代理人 施承典 律師被上訴人甲○○
6號訴訟代理人 蔡信泰 律師複代理人 吳明澤 律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十八年三月十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十八年度訴字第九二號）提起上訴，本院於九十九年二月九日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付，於上訴人以新台幣叁佰伍拾萬元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人前向伊陸續多次借款，於民國八十八年間，雙方約定由上訴人將其所有坐落台南市○○區○○段二九二之二地號土地，及其上門牌號碼台南市○○路○段○○○巷○○弄○○號房屋（下稱系爭房地）之所有權移轉登記予伊名下，以抵償其借款債務。系爭房屋及土地雖於八十八年十月十九日及八十九年五月二十六日分別辦理過戶登記予伊名下，惟因系爭土地前由上訴人向第三人中國國際商業銀行（與交通銀行合併後另立兆豐國際商業銀行，下稱中國商銀）抵押借款新台幣（下同）二百二十萬元債務尚未償還，兩造另協議由伊以借款人名義，並以上訴人之女 鄭麗香 為連帶保證人，於八十九年六月七日向訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）抵押借款三百萬元，除清償上訴人之上開債務外，餘款八十萬元一併交付上訴人，惟伊抵押借款之三百萬元本息則由上訴人分期繳納；詎上訴人僅繳納部分款項後即拒不清償餘款。伊因華南銀行聲請法院強制執行伊財產，不得已而於九十一年十一月十九日另向訴外人新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽公司）抵押借款三百萬元，用以償還積欠華南銀行之上揭貸款本金、利息及違約金債務。嗣兩造於九十三年十一月三十日會算結果，連同華南銀行及新光人壽公司之借款債務本息，上訴人應償還伊三百五十萬元，而由上訴人簽發三張本票交伊收執；上揭本票於九十六年十一月三十日到期後，再由上訴人簽發到期日為九十七年十一月三十日之系爭三張本票換回，並由上訴人簽立系爭借款證書交伊收執；惟上訴人屆期後並未償還，應負遲延責任。為此，本於消費借貸法律關係，求為命上訴人給付三百五十萬元及加計法定遲延利息之判決；原審就上開部分之判決並無不合，並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：伊雖曾向被上訴人借款八十萬元，惟無借貸系爭三百五十萬元情事；伊因不堪被上訴人在伊父喪期間騷擾，且被上訴人承諾本票及借款證書不作為真正借款憑證之用，方才簽發系爭三紙本票及借款證書交予被上訴人。兩造間就系爭三百五十萬元款項，並未成立消費借貸契約，被上訴人向第三人華南公司及新光人壽公司貸款金額，與伊無關；況被上訴人並未提出交付三百五十萬元款項予伊之實據，兩造間不成立消費借貸契約等情詞，資為抗辯，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決願供擔保請宣告免假執行。
三、被上訴人主張：上訴人前向伊陸續多次借款，於八十八年間，雙方約定由上訴人將其所有系爭房地之所有權移轉登記予伊名下，以抵償其借款債務。系爭房屋及土地雖於八十八年十月十九日及八十九年五月二十六日分別辦理過戶登記予伊名下，惟因系爭土地前由上訴人向中國商銀抵押借款二百二十萬元債務尚未償還，兩造另協議由伊以借款人名義，以上訴人之女鄭麗香為連帶保證人，於八十九年六月七日向華南銀行抵押借款三百萬元，除清償上訴人之上開債務外，餘款八十萬元一併交付上訴人，惟伊抵押借款之三百萬元本息則由上訴人分期繳納；詎上訴人僅繳納部分款項後即拒不清償餘款。伊因華南銀行聲請法院強制執行伊財產，不得已而向訴外人新光人壽公司抵押借款三百萬元，用以償還積欠華南銀行之上揭貸款本金、利息及違約金債務。嗣兩造於九十三年十一月三十日會算結果，連同華南銀行及新光人壽公司之借款債務本息，上訴人應償還伊三百五十萬元，而由上訴人簽發三張本票交伊收執；上揭本票於九十六年十一月三十日到期後，再由上訴人簽發到期日為九十七年十一月三十日之系爭三張本票換回，並由上訴人簽立系爭借款證書交伊收執等情，除據被上訴人提出而為上訴人不爭執真正之系爭三紙本票、借款證書、系爭土地及建物登記謄本、新光人壽公司繳息情形查詢表（原審訴字卷第一二頁、第一三頁、第二六頁至第三五頁）、華南銀行消費者貸款契約、貸款本息攤還表、土地登記申請書、土地及建物所有權移轉契約書、華南銀行存款取款憑條、轉帳支出傳票、匯款申請書、支票、收入傳票（本審卷第三四頁至第四二頁、第一一七頁至第一三五頁）等件為證外，並經證人 謝振龍 代書於本院審理時到場證述：「乙○○要我幫忙寫借款證書，我是根據乙○○的意思寫的。」等語明確（本審卷第五二頁）；即上訴人亦自陳原來簽發的本票到期後，另以系爭三紙本票換回，及委託證人謝振龍代筆系爭借款證書之事實（本審卷第五四頁），堪信被上訴人之上開主張為真實。
四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第四百七十四條第一項、第二項分別定有明文。次按支票固係文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在。惟若權利人除持有支票外，別有其他佐證，足資證明貸與人確已將該借貸之金錢交與借貸人，亦難認其消費借貸契約尚未成立。經查：
（一）系爭借款證書上載：「借用金額三百五十萬元。期間（空白）。清償日期：九十七年十一月三十日。借用人確實借用前記金額屬實，並於清償日期償還無誤。」等語，此參卷附之系爭借款證書（原審訴字卷第一三頁）自明。是系爭借款證書記載「借用人確實借用前記金額屬實」乙詞，其語意明確表明「款項」係借到使用之意；衡情，苟非出具系爭借款證書之人已確實受領借款金額者，豈會如此記載？再對照其下用語：「並於清償日期償還無誤」乙詞，更明示受領款項之人，於清償日期屆到時必當償還之意者，益見如此。
（二）又，證人謝振龍代書於本院審理時到場證述：「借款證書是我寫的，現場有我、乙○○、甲○○三人在場。乙○○說：是因為房子買賣的問題延伸下來，要我幫忙寫借款證書，我是根據乙○○意思寫的。現場沒交付金錢，我有聽到他們在談論，日後如要會算時有個憑據，當時有開三張本票，但沒提到借錢、還錢的事情，雙方也沒吵架。」等語明確(參見本審卷第五二頁至第五五頁）；核與上訴人於本院審理時自陳系爭借款證書係其委託謝振龍代書代筆之事實相符，堪信證人謝振龍所為上開證述內容為真實可採。
（三）此外被上訴人於八十九年六月七日，以系爭房地向華南銀行抵押借款三百萬元債務，於九十年二月二十七日轉列為催收款項，於九十一年五月二十三日轉列為呆帳，惟於九十一年十一月二十五日已全數清償，並同年月二十八辦理塗銷抵押權登記手續等情，此亦有華南銀行金華分行於九十八年九月十五日，以（九八）華金字第三五七號函檢送放款往來明細表存卷（本審卷第八五頁至第九０頁）可佐。
（四）綜參上開各情：⑴系爭借款證書係上訴人委託謝振龍代書代筆而簽立，系爭
三紙本票亦係上訴人本人簽發者，既為上訴人自認之事實；參照系爭借款證書明確記載借款人確已借到、使用款項，衡情，苟非上訴人確已收受上揭款項，或經雙方會算結果，確實積欠上揭款項債務，上訴人豈有僅因不堪被上訴人吵鬧，即輕易簽發總金額高達三百五十萬之本票予被上訴人收執？且於本票到期日屆至時，再次簽發同額本票換回，同時另行簽立借款金額高達三百五十萬元之借款證書予被上訴人收執之理？⑵其次，上訴人自陳兩造間確因系爭房地所有權移轉糾紛，
會商解決而簽立系爭三紙本票及借款證書之事實，對照被上訴人確實邀同上訴人之女為連帶保證人，以系爭房地向華南銀行抵押借款三百萬元，期間並因遲延繳付本息，經華南銀行列入呆帳催收，被上訴人於九十一年十一月十九日轉向新光人壽公司抵押借款三百萬元後，於九十一年十一月二十五日全數清償華南銀行之抵押借款債務，並由華南銀行於同年月二十八日同意辦理塗銷抵押權登記手續，既如上述，益見被上訴人向新光人壽公司辦理抵押借款，以清償華南銀行借款債務之時間緊接，其轉貸、清償之流程環環相扣，與一般民眾因故更換貸款銀行時，為達銜接以新債清償舊債目的，同時保障新貸款銀行之權益，例皆由貸款人先與新貸款銀行接洽同意貸款，由新貸款銀行撥款，清償舊貸款銀行之債務並塗銷抵押權後，旋即辦理設定抵押權設定登記予新貸款銀行之一般商業慣例相符；且與證人謝振龍代書受上訴人委託，而代筆之系爭借款證書所載內容，亦不相違背等情以觀，堪認被上訴人主張：兩造間約定由上訴人以系爭房地所有權移轉予被上訴人名下，以抵償上訴人之欠款，惟因系爭土地原有抵押債務尚未清償，兩造再約定由被上訴人以個人名義，向華南銀行抵押借款之債務應由上訴人分期償還；因上訴人並未依約償還，所欠抵押債務仍由被上訴人先行清償，其後雙方會算結果，上訴人應償還三百五十萬元借款債務，並約定清償期為九十七年十一月三十日者，核與實情相符，應足憑採。上訴人抗辯：其未向被上訴人借款系爭三百五十萬元，亦未收受系爭三百五十萬元款項，兩造間並未成立系爭三百五十萬元借款契約云云，核係事後飾卸之詞，委不足採。
五、綜上所述，兩造間於九十六年十一月三十日，經會算上訴人應償還被上訴人之借款債務為三百五十萬元，並約定清償期為九十七年十一月三十日；上訴人屆期既未返還，應自返還期限屆滿時起負給付遲延責任。從而，被上訴人本於消費借貸法律關係，求為命上訴人給付三百五十萬元，及自原審支付命令送達翌日即九十七年十二月十七日（送達證書參見原審促字卷第一０頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決，為有理由，應予准許；原審據此而為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請酌定相當擔保金額，為假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，其上訴應予駁回。至於上訴人就原審所命給付之判決，於本院審理時陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行者，經核亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國99年2月23日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官李文賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國99年2月24日
書記官劉清洪【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。