裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第375號刑事判決
裁判日期：民國90年04月02日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三七五號
上訴人即被告甲○選任辯護人 藺超群 右上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣士林地方法院八十五年度訴字第二七七號，中華民國八十九年十一月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第八五五六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○係位在臺北市○○區○○街一段七七號一樓百昌堂蔘藥行（以下稱百昌堂）之負責人，前於民國七十九年間因違反藥物藥商管理法案件，經本院於八十年五月二十三日以八十年度上訴字第一七八二號判處有期徒刑一年二月並諭知緩刑二年確定（不構成累犯）。詎仍不知悔改，明知非經中央衛生主管機關之核准，不得販賣未經核准擅自輸入之禁藥，竟意圖營利，基於概括之犯意，自八十四年間某日起，向某姓名年籍不詳之人以每盒新台幣（以下同）四百餘元之代價，販入其未經中央衛生主管機關行政院衛生署核准擅自輸入之禁藥「桂行丸」多次；自八十七年間某日起，向某姓名年籍不詳之人以每盒一千五百元之代價，販入其未經中央衛生主管機關行政院衛生署之核准擅自輸入之禁藥「神效安宮牛黃丸」、「清心牛黃」多次；自八十八年初某日起，向某姓名年籍不詳之人以每大盒（內有四小盒）二千二百元之代價，販入其未經中央衛生主管機關之核准擅自輸入之禁藥「Ｘｅｎｉｃａｌ—１２０ｍｇ」多次；自八十八年初某日起，向某姓名年籍不詳之人以每瓶一百元之代價，販入其未經中央衛生主管機關之核准擅自輸入之禁藥「金剛噴霧劑」多次，並均自販入時起，連續在上址百昌堂，以「桂行丸」每盒五百元、「神效安宮牛黃丸」、「清心牛黃」每盒一千六百元或一千八百元、「Ｘｅｎｉｃａｌ—１２０ｍｇ」每大盒二千五百元、「金剛噴霧劑」每瓶一百二十元之價格，隨時販售予不特定人以牟利。嗣於八十八年四月九日經臺北市政府衛生局派員前往乙○○（另案經原審以違反藥事法判處有期徒刑八月，緩刑三年）所開設位於臺北市○○區○○街一段一一九號之榮展食品行（即寬展蔘藥行）處查得乙○○自甲○處購得之「桂行丸」一百二十盒，復於同年八月三日，經檢察官核發搜索票，先命員警再度前往榮展食品行搜索，扣得乙○○向百昌堂購貨之帳單三張及廠商聯絡電話一張後，另於同日上午十一時許前往百昌堂搜索結果，扣得甲○所有供販賣前開禁藥所用之估價單十二本、客戶資料二本及禁藥「桂行丸」八盒、「桂行丸」十五顆、「Ｘｅｎｉｃａｌ—１２０ｍｇ」五大盒（每大盒內有四小盒，共計二十小盒）、「神效安宮牛黃丸」二盒、「清心牛黃」二盒、「金剛噴霧劑」二瓶等物。
二、案經臺北市政府衛生局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，原審法院士林簡易庭認為不宜以簡易判決處刑（八十九年度湖簡字第一二三號），改依通常程序審理。
理由
一、右開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○於偵查、原審及本院審理時迭次坦承不諱，核與另案被告乙○○於警訊、臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第五一七四號偵查及本院調查中所為供述情節相符。此外，並有如事實欄所載之藥物及帳單、估價單、客戶資料、廠商聯絡電話等扣案可憑。又先後扣案之「桂行丸」經送檢驗結果，均含有相同西藥成分，並屬禁藥，此有臺北市政府衛生局八十八年五月十一日北市衛四字第八八二二０五二九００號函及所附行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書、行政院衛生署中醫藥委員會八十八年六月十一日衛中會藥字第八八００五七一三號函、八十八年六月十五日衛中會藥字第八八００五九四三號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局八十八年九月十七日藥檢參字第八八一四五四八號函及所附檢驗成績書在卷可稽(八十八年偵字第五一七四偵查卷第二頁)。另扣案「Ｘｅｎｉｃａｌ」、「神效安宮牛黃丸」、「清心牛黃」、「金剛噴霧劑」等藥物均為藥事法第二十二條第二款所稱之禁藥，亦有臺北市政府衛生局八十八年八月十三日北市衛四字第八八二三九六六一００號函在卷可按(見上開偵查卷六頁)，且依客戶資料所載，被告確有販賣前述禁藥之行為洵堪認定，是本件事證明確，應予依法論科。
二、核被告甲○所為，係犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪。公訴人就被告販賣「金剛噴霧劑」行為部分論訴同條項之轉讓禁藥罪，然此部分業經被告於原審審理時坦認販賣屬實，是公訴人前開論訴容有誤會，惟此尚不涉及變更起訴法條問題，應予敘明。被告多次犯行時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，依藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條規定，並審酌被告前因違反藥物藥商管理法案件經臺灣高等法院判處有期徒刑一年二月，曾諭知緩刑期啟自新，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可按，被告竟仍不知峻悔再犯本件犯行，而禁藥之對於國人健康有嚴重之不良威脅，及其犯罪手段、目的、智識程度、生活狀況，並犯罪後態度良好坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，扣案如事實欄所載之禁藥係被告所有預備供犯罪所用之物，估價單十二本、客戶資料二本係供犯罪所用之物，並均屬被告所有，業經被告 陳明 無訛，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，經核認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨以查扣之每種之藥品均僅有
二、三盒，至多僅有二十小盒，可見被告自始並無公開大量販賣之意圖與事實，被告牽涉犯罪情節，應非可謂重大，且扣案之藥品，均為國外頗負盛名之藥品，且應均經國外驗查核可，僅國內並未開放而已，(其中xenica1-120mg即為俗稱之讓你酷藍色小藥丸，國內現亦已核准上市)，是對人體並無造成危害之可能，侵害之法益，應非重大，且每盒被告僅賺取蠅頭小利，所得利益無幾，犯後態度良好，實無科予重典之必要云云，指摘原審量刑過重，並提出其父之診斷證明及小孩出生證明及貨款資料請求為緩刑宣告，惟查扣案如事實欄所載之藥品均屬禁藥，已如前述，本件被告行為時間自八十四年間起至八十八年初止，販賣期間達四年有餘，販售對象即榮展食品行乙○○購買數量非微，且被告前曾因犯違反藥物藥商管理法案件經本院判處徒刑並諭知緩刑宣告，已如前所述，詎仍不知悔改再犯本件之罪，殊難再為緩刑之諭知，被告所指非有理由應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十年三月三十日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官林明俊法官邱同印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國九十年四月二日附錄：本判決論罪科刑法條全文藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
九十上訴三七五刑事辯護意旨上訴人甲○即被告選任藺超群律師設均詳卷辯護人~ivd1x2t24l329FK為違反藥事法案件，依法提出辯護意旨事：
按原審為被告不利之認定係謂被告販賣未經核准之禁藥，涉嫌違反藥事法，且被告前曾販賣禁藥諭知緩刑，猶仍再犯，不知悛悔云云，然查：
按本件被告就原審所認之事實，均坦承不諱，然原審科以有期徒刑一年六月實嫌太苛：
一、按依刑法第五十七條之規定：科刑時應審酌一切情狀包括犯罪之動機、目的、所受之剌激、手
段、生活狀況、品性、智識程度、所生之危險或損害、犯罪後之態度，為科刑輕重之標準，本件被告固有牽涉違反藥事法之事實，然查：
(一)本件被告自始並無公開大量販賣之意圖與事實，此業經告迭次 陳明渠 並無公開販售即可明証，且依查扣之每種之藥品均僅有二、三盒，至多僅有二十小盒，益足明証，是被告牽涉犯罪情節，應非可謂重大。
(二)本件扣案之藥品，均為國外頗負盛名之藥品，且應均經國外驗查核可，惟國內並未開放而已，(其中xenica1-120mg即為俗稱之讓你酷藍色小藥丸，國內現亦已核准上市)，是對人體並無造成危害之可能，侵害之法益，應非重大，且每盒被告僅賺取蠅頭小利，所得利益無幾。
(三)本件被告到案後，坦承犯行，並無任何隱晦，犯後態度不可謂不良好。
(四)綜上所陳，本件被告之犯罪動機、手段、侵害法益均尚屬輕微，且犯後態度良好，實無科予重典之必要，至原審所認被告前亦涉案不知悛悔乙節，實亦太過，按前案係於民國七十九、八十年間，距本案業已近十年，得否以時間久遠之前犯，遽予認定告無悛悔之事實，尚非無疑。
二、次查，本件被告為一殷實商人，並無作姦犯科之紀錄，且本身即罹有氣喘之宿疾
(証一)，又上有老父罹患腦中風併右側偏癱，臥病在床須人照料(証二)，
下有配偶及六歲及七個月大之子女端賴其劬養(証三)，且因生意周轉之必要，銀行尚有近二千萬之債務須其一力承擔(証四)，苟被告一旦入獄執行，老父、少妻、稚子將頓失依怙，此豈為人倫所樂見？為此敬請鈞院鑒核，從輕量刑，以啟自新，以全人倫，無任感禱。
証一：診斷証明正本乙件。
証二：診斷証明正本乙件、殘障手冊影本乙件、戶籍謄本正本乙件。
証三：戶籍謄本二件、出生証明正本乙件。
証四：存摺封面影本乙件、授信明細查詢單影本乙件。
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九十三
即選任辯護人：藺超群律師臺灣士林地方法院刑事判決八十九年度訴字第二七七號
聲請人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○右列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（八十八年度偵字第八五五六號），本院士林簡易庭認為不宜以簡易判決處刑（八十九年度湖簡字第一二三號），移由本院普通庭依通常程序審理，本院判決如左：
主文甲○連續明知為禁藥，而販賣，處有期徒刑壹年陸月。扣案估價單拾貳本、客戶資料貳本、「桂行丸」捌盒、「桂行丸」拾伍顆、「Ｘｅｎｉｃａｌ—１２０ｍｇ」伍大盒（每大盒內有肆小盒，合計貳拾小盒）、「神效安宮牛黃丸」貳盒、「清心牛黃」貳盒、「金剛噴霧劑」貳瓶均沒收。
事實
一、甲○係位在臺北市○○區○○街一段七七號一樓百昌堂蔘藥行（以下稱百昌堂）之負責人，前於民國七十九年間因違反藥物藥商管理法案件，經臺灣高等法院於八十年五月二十三日以八十年度上訴字第一七八二號判處有期徒刑一年二月並諭知緩刑二年確定（不構成累犯）。詎仍不知悔改，明知非經中央衛生主管機關之核准，不得販賣未經核准擅自輸入之禁藥，竟意圖營利，基於概括之犯意，自八十四年間某日起，向某姓名年籍不詳之人以每盒新台幣（以下同）四百餘元之代價，販入其未經中央衛生主管機關之核准擅自輸入之禁藥「桂行丸」多次；自八十七年間某日起，向某姓名年籍不詳之人以每盒一千五百元之代價，販入其未經中央衛生主管機關之核准擅自輸入之禁藥「神效安宮牛黃丸」、「清心牛黃」多次；自八十八年初某日起，向某姓名年籍不詳之人以每大盒（內有四小盒）二千二百元之代價，販入其未經中央衛生主管機關之核准擅自輸入之禁藥「Ｘｅｎｉｃａｌ—１２０ｍｇ」多次；自八十八年初某日起，向某姓名年籍不詳之人以每瓶一百元之代價，販入其未經中央衛生主管機關之核准擅自輸入之禁藥「金剛噴霧劑」多次，並均自販入時起，連續在上址百昌堂，以「桂行丸」每盒五百元、「神效安宮牛黃丸」、「清心牛黃」每盒一千六百元或一千八百元、「Ｘｅｎｉｃａｌ—１２０ｍｇ」每大盒二千五百元、「金剛噴霧劑」每瓶一百二十元之價格，隨時販售予不特定人以牟利。嗣於八十八年四月九日經臺北市政府衛生局派員前往乙○○（另案經本院判決）所開設位於臺北市○○區○○街一段一一九號之榮展食品行（即寬展蔘藥行）查察時，查得乙○○自百昌堂甲○處購得之「桂行丸」一百二十盒，復於同年八月三日，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官依職權核發搜索票，先命員警再度前往榮展食品行搜索，而扣得乙○○向百昌堂購貨之帳單三張及廠商聯絡電話一張後，另於同日上午十一時許命員警持搜索票前往百昌堂搜索結果，扣得甲○所有供販賣前開禁藥所用之估價單十二本、客戶資料二本及禁藥「桂行丸」八盒、「桂行丸」十五顆、「Ｘｅｎｉｃａｌ—１２０ｍｇ」五大盒（每大盒內有四小盒，共計二十小盒）、「神效安宮牛黃丸」二盒、「清心牛黃」二盒、「金剛噴霧劑」二瓶等物。
二、案經臺北市政府衛生局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、右開犯罪事實業據被告甲○於偵查及本院審理時迭次坦承不諱，核與另案被告乙○○於臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第五一七四號案件警訊及偵查中所為供述情節相符。此外，並有如事實欄所載之藥物及帳單、估價單、客戶資料、廠商聯絡電話等扣案可憑。而先後扣案之「桂行丸」經送檢驗結果，均含有相同西藥成分，並屬禁藥，此有臺北市政府衛生局八十八年五月十一日北市衛四字第八八二二０五二九００號函及所附行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書、行政院衛生署中醫藥委員會八十八年六月十一日衛中會藥字第八八００五七一三號函、八十八年六月十五日衛中會藥字第八八００五九四三號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局八十八年九月十七日藥檢參字第八八一四五四八號函及所附檢驗成績書在卷可稽。又扣案「Ｘｅｎｉｃａｌ」、「神效安宮牛黃丸」、「清心牛黃」、「金剛噴霧劑」等藥物均為藥事法第二十二條第二款所稱之禁藥，亦有臺北市政府衛生局八十八年八月十三日北市衛四字第八八二三九六六一００號函在卷可按。是本件事證明確，被告確有販賣前述禁藥之行為洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○所為係犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪。聲請人就被告販賣「金剛噴霧劑」行為部分論訴同條項之轉讓禁藥罪，然此部分業經被告於本院審理時坦認販賣是實，是公訴人前開論訴容有誤會，惟此尚不涉及變更起訴法條問題，應予敘明。被告多次犯行時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告前因違反藥物藥商管理法案件經臺灣高等法院判處有期徒刑一年二月，並諭知緩刑期啟自新，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可按，被告竟仍不知竣誨再犯本件犯行，而禁藥之對於國人健康有嚴重之不良威脅，及其犯罪手段、目的、智識程度、生活狀況，並犯罪後態度良好坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。員警在百昌堂扣案如事實欄所載之禁藥係預備供犯罪所用之物，估價單十二本、客戶資料二本係供犯罪所用之物，並均屬被告所有，業經被告陳明無訛，是均應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十年三月三十日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官
法官法官得上訴不得上訴附錄：本判決論罪科刑法條全文