裁判字號：最高法院88年台上字第5518號刑事判決
裁判日期：民國88年09月30日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五五一八號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告蕭凱文上訴人即被告之母蕭黃金枝右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年三月十九日第二審更審判決（八十六年度少上更㈡字第四十六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度少偵字第三十九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
乙○○○之上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○係民國000年0月0日出生，行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年，緣 蘇金興 （經原審判處死刑，不服上訴本院發回更審，現由原審另案審理）得知 王川田 係嘉義市王氏祭祀公業委員，出售該祭祀公業所有坐落嘉義市○○○段之土地而獲有鉅款，乃起歹念，於八十一年十一月中旬某日，與 沈政忠 （經原審判處無期徒刑，不服上訴本院發回更審，現由原審另案審理）持支票前往嘉義市○○○○○○號王川田住處，向王川田調借新台幣（下同）三十萬元遭拒絕，且風聞王川田暗中報警，蘇金興心生憤恨，竟萌殺機，自八十一年十一月中旬風聞王川田報警之日至同年月十九日下午六時許止之不詳時、地，邀集被告、 李俊徹 （為現役軍人，另案由檢察官移送軍法機關審理）、李木同（另案由一審通緝中），與沈政忠等人共同謀議殺害王川田，約定分別由蘇金興負責作案用之槍彈、李俊徹與李木同負責作案用之小客車、被告則負責竊取車牌變造後懸掛於作案用之小客車上，謀議既定，即分頭行事。李俊徹遂於同年月十九日下午六時許，前往雲林縣水林鄉○○村○○○○號 吳孜敦 住處，向不知情之吳孜敦借得ＳＥ－九五三五號自用小客車一輛（該車係吳孜敦向雲林縣北港鎮國書小客車租賃股份有限公司租用）；蘇金興於同年月二十日晚上十一時許，前往嘉義市北社尾三三五號 蕭木福 住宅，向知情之蕭木福（另案經一審判處有期徒刑十年，褫奪公權七年）借得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二把、具有殺傷力之改造子彈及土製子彈共二十八發，意圖供自己犯罪之用而未經許可無故持有前開手槍及前開子彈；蘇金興復於同年月二十日晚上某時許，在嘉義市○○路戀曲ＫＴＶ，教唆 黃春瑞 （另案經一審判處有期徒刑十月，緩刑四年確定）與原有竊盜犯意之被告共同行竊車牌。被告與黃春瑞共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於同年月二十一日凌晨一時許，各攜帶黃春瑞所有在客觀上足以危害人體之兇器鐵製扳手一枝，前往嘉義市○○里○○○○號旁，共同竊取 柯美雲 所有之牌照ＲＮ－七四○九號車牌0面，隨後於半小時內又各攜帶前開扳手一枝，同往嘉義市○○路○○○巷巷口，共同竊取 彭春好 所有之牌照ＲＭ－八七○七號二面；得手後，即於同日上午九時許，共同攜往嘉義市北社尾一四六之一三八號蘇金興住處交予蘇金興，同日下午某時許由蘇金興以其所有之鋼鋸一把，與被告、黃春瑞在其前開住處共同將該四面牌照每面車牌號碼後二字切割後，重組拼裝再用雙面膠黏上偽造為ＲＮ－七四○八號及ＲＭ－八七○九號車牌各二面，足以生損害於柯美雲、彭春好及監理機關對於車輛牌照管理之正確性。同年月二十二日下午三時許，李俊徹、李木同駕駛前開借得之小客車前往嘉義市○○路冠天下夜總會旁工寮與被告、蘇金興、沈政忠會合後，蘇金興在該工寮內將前開手槍一把及土製子彈七發交予沈政忠，而與沈政忠意圖供犯罪之用而共同未經許可無故持有前開手槍及持有前開子彈，蘇金興自己亦持有前開手槍一把及改造子彈七發，隨即由被告、蘇金興、沈政忠等人共同將變造之二面ＲＭ－八七○九號車牌懸掛在李俊徹借得前開小客車上，以防止追查。然後由李俊徹駕駛該車，蘇金興坐於前駕駛座旁之座位，沈政忠坐於右後座，被告坐在左後座，李木同坐於沈政忠與被告之間，共同前往王川田前開住處，抵達後先將車停於嘉義市北社尾五七○之一號巷內，由蘇金興、沈政忠下車實施槍殺王川田，其餘三人在車上等候接應，適王川田外出不在家而未獲，蘇金興即命李俊徹駕車在庄內找尋。同日下午四時許，蘇金興發現王川田在嘉義市北社尾四九三號對面涼棚內與人聊天，遂叫李俊徹停車，由蘇金興、沈政忠分由涼棚二側進入開槍，被告、李俊徹、李木同則在車上等候，汽車引擎未熄火仍發動中以便接應，蘇金興進入涼棚內見王川田坐在椅子上，即一言不發，持槍彈近距離對準王川田頭部射擊二發，沈政忠隨後持槍彈進入亦朝王川田頭部射擊二發，致王川田因而死亡。蘇金興、沈政忠見目的得逞，即回坐在旁接應之小客車離去，並分別逃逸。蘇金興嗣於八十二年二月六日在高速公路三重交流道附近，將其用以槍殺王川田之前開手槍一把及子彈七發交給 莊木全 ，同年月七日經台南縣警察局永康分局查獲莊木全涉嫌殺人未遂案，而扣得改造手槍一把（含彈匣一個）及改造子彈六發；另沈政忠所持槍彈，則由蘇金興於八十二年五月初，在嘉義市○○路冠天下夜總會旁工寮內借予 蔡茂典 ，嗣於同年月二十八日上午十時許，經內政部警政署公路警察局第四警察隊在高速公路新營收費站查獲蔡茂典而扣得該手槍一把及土製子彈七發（已測試一發，剩六發）等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處上訴人即被告甲○○共同殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定被告甲○○與黃春瑞共同竊得之上述四面車牌，由蘇金興以其所有之鋼鋸一把，與被告甲○○、黃春瑞共同將該四面車牌每面車牌號碼後二字切割後，重組拼裝再用雙面膠黏上偽造為ＲＮ－七四○八號及ＲＭ－八七○九號車牌各二面，足以生損害於柯美雲、彭春好及監理機關對於車輛牌照管理之正確性，……隨即共同將變造之二面ＲＭ－八七○九號車牌懸掛在李俊徹借得前開小客車上等情。然原判決理由卻說明被告甲○○與蘇金興、黃春瑞將竊得之前開車牌0面，共同變造為ＲＮ－七四○八號及ＲＭ－八七○九號車牌各二面，……云云。其究為偽造或變造，所認定之事實前後不一，且與所載理由互相矛盾，其判決自屬違法。㈡、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由憑以認定被害人王川田之死亡，係共犯蘇金興、沈政忠共同開槍所致。無非以蘇金興於警訊、偵查中及一審審理時供認其確向王川田頭部開二槍；沈政忠於一審審理時亦供承其開二槍。暨卷附驗斷書及解剖紀錄之記載等證據。因而認定共犯沈政忠向王川田之頭部開二槍之事實。但原判決所憑之台灣嘉義地方法院檢察署驗斷書及解剖紀錄，其內被害人王川田之正、背面圖顯示及局部勘驗結果，其頂骨部係被射一槍、枕骨左部被射二槍、右外頸部被射一槍、右肩胛部及後頸部被射一槍，共計被射五槍（見偵查卷第十八－二十一頁）。其認定之事實顯與所採之卷證資料不相適合，殊難謂無證據上理由矛盾之違背法令。㈢、當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由有所說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。稽之卷內訴訟資料，被告甲○○於原審更審中之八十六年二月二十六日調查時，請求提訊蘇金興及沈政忠二人，查明其是否知情殺人等情（見八十六年度少上更㈡字第四十六號卷第四十四頁）。原審並未提訊蘇金興及沈政忠二人，亦未認其無調查必要以裁定駁回，復未於判決理由內有所說明，顯有判決不載理由及應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。檢察官及被告上訴意旨各指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百四十五條規定：被告之法定代理人，得為被告之利益獨立上訴。是得為被告利益獨立上訴，為具有法定代理人之資格，係屬法定要件。本件被告甲○○生於000年0月0日，行為時，固為十四歲以上未滿十八歲之人，上訴人乙○○○為其法定代理人，惟原審更審判決後，上訴人乙○○○於八十六年四月十一日提起上訴時，被告甲○○業已成年，上訴人並非其法定代理人，自無獨立上訴權，其上訴殊非法之所許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年九月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官高金枝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月四日
Ｚ