最高法院88年度台上字第2219號民事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第2219號民事判決

裁判日期：民國88年09月30日

裁判案由：損害賠償

最高法院民事判決八十八年度台上字第二二一九號
上訴人丙○○訴訟代理人 薛柏三 律師被上訴人乙○○
甲○○
共同右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年八月十八日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第二七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：坐落苗栗縣○○鎮○○○段山寮小段一二三地號土地（嗣於民國七十年間重測，並分割改編為龍鳳段一八六地號等四十筆土地），原為伊與訴外人 鄭萬金 等合計十人所共有。六十八年間，共有人鄭萬金、 鄭榮發 、 鄭榮和 、 鄭渭川 、 鄭青松 等五人提供上開土地之應有部分與被上訴人乙○○、甲○○合建房屋。被上訴人乙○○為辦理房屋基地應有部分產權移轉，乃於七十一年二月十八日與伊簽訂「附條件契約」，約定乙○○提供保證金新台幣（下同）五十萬元交付伊保管，期限為二年六個月，伊應將乙○○已建築完成之三十六棟房屋基地產權應有部分，全部移轉登記與乙○○或乙○○所指定之名義人。乙○○則應負責於上開期限內，協助將重測○○○鎮○○○段山寮小段一二三、一二五地號，原由伊管理耕作使用之範圍內土地，辦理共有物分割，使伊單獨取得所有權，如逾期限，乙○○願將前開保證金作為伊之損害賠償金，不得請求返還。詎上揭期限屆滿後，伊應有之土地應有部分面積實際仍短少一五三‧七二平方公尺，此係可歸責於乙○○，伊自得依不完全給付之規定請求損害賠償。被上訴人乙○○、甲○○為合夥關係，二人應連帶負損害賠償責任，系爭土地市價每平方公尺三萬八千五百六十八元，伊短少一五三‧七二平方公尺，被上訴人應連帶賠償伊五百九十二萬八千七百五十元等情，爰求為命被上訴人連帶如數給付之判決。
被上訴人則以：被上訴人甲○○並非上揭「附條件契約」當事人，不受該契約之拘束。依上揭「附條件契約」，被上訴人乙○○僅有協助上訴人辦理土地分割手續之義務，並不負土地所有權移轉義務。況乙○○亦已提供五十萬元保證金，作為逾期無法履行協助上訴人辦理土地分割手續義務之損害賠償。縱認乙○○負有土地所有權移轉義務，惟該五十萬元保證金，係作為違約所生損害賠償之總額，上訴人已沒收該保證金，自不得再主張另有其他損害應由乙○○賠償等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件上訴人於第一審主張依民法第二百二十六條給付不能之法律關係，請求被上訴人連帶賠償，於上訴第二審後，主張依不完全給付之法律關係，請求被上訴人連帶賠償，為訴之變更，被上訴人雖未明白表示同意，惟其已就變更之訴為本案言詞辯論，且又未為不同意之表示，自以同意論。上訴人主張坐落苗栗縣○○鎮○○○段山寮小段一二三地號土地（嗣於七十年間重測，並分割改編為龍鳳段一八六地號等四十筆土地），原為上訴人與訴外人鄭萬金等十人所共有。六十八年間，共有人鄭萬金、鄭榮發、鄭榮和、鄭渭川、鄭青松等五人提供上開土地之應有部分與被上訴人乙○○、甲○○合建房屋。被上訴人乙○○為辦理房屋基地應有部分產權移轉，乃於七十一年二月十八日與上訴人簽訂「附條件契約」之事實，業據上訴人提出共有土地登記簿謄本、「附條件契約書」影本、地籍圖謄本影本為證。依「附條件契約」所載：「……（１）乙方（即被上訴人乙○○）提供保證金五十萬元交付甲方（即上訴人）保管，期限為二年六個月。（２）甲方應將乙方現已建築完成之三十六棟房屋基地產權甲方持分全部移轉登記與乙方或乙方指定名義人。（３）乙方應負責於規定期限內，協助辦理重測○○○鎮○○○段山寮小段一二三、一二五地號，現由甲方管理耕作使用之範圍內，辦理共有物分割產權為單業完畢。（４）乙方如逾期，願將保證金作為甲方之損害賠償金，不得請求返還。……」等語。可知上訴人同意被上訴人乙○○在其共有之土地上興建三十六棟房屋，並願將基地中上訴人之應有部分辦理移轉登記予被上訴人乙○○或購屋者，但條件為被上訴人乙○○須於二年六個月內，協助上訴人將其與他人共有之重測前一二
三、一二五地號土地分割，而重測前一二三、一二五土地並非被上訴人乙○○所有，亦應為上訴人所明知。又一二三地號土地嗣分割為三十六筆土地，其中一八六地號土地又分割為一八六、一八六之一、一八六之二、一八六之三，一八六之二又分割出一八六之四地號土地，一八六之四地號土地為竹南鎮公所徵收。分割、重測後，上訴人就其現有之一八六、一八六之一、一八六之三地號土地應有部分，與原一二三地號土地應有部分相比較，換算面積短少一五三‧七二平方公尺，有土地登記簿謄本可參，並經調閱另案台灣高等法院八十三年度上字第一二○○號不當得利案卷查核明確，復為被上訴人乙○○所不爭執。本件上訴人係依附條件契約，將原一二三地號內房屋基地中其應有部分一二○分之七，移轉登記予被上訴人乙○○或其指定之第三人，被上訴人乙○○僅有義務協助上訴人將一二三、一二五地號土地辦理共有物分割，如未能辦理共有物分割，被上訴人乙○○所負之債務不履行責任，僅為因不能協助分割本身所造成之損害賠償責任。而七十一年度一八六地號土地之公告現值每平方公尺為一千五百元，以此核算，上訴人所移轉基地之應有部分價值為二十八萬八千二百二十五元，而保證金五十萬元則為此金額之一點七倍，保證金五十萬元核與地價相當。可見簽此契約時，上訴人己考慮到基地應有部分一二○分之七之價值，並預慮被上人乙○○於無法協助時，其將有房屋基地應有部分一二○分之七價值之損失。前揭約定，顯非約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金。前開違約金之約定，應視為因不履行而生損害之賠償總額，而非懲罰性違約金。被上訴人乙○○既僅負協助上訴人辦理土地分割手續之義務，且因未於前開期限內完成協助上訴人辦理土地分割手續之義務，上訴人已依約沒收五十萬元保證金，自不得再向被上訴人乙○○主張其他之損害賠償。再依附條件契約，被上訴人乙○○之給付義務係協助分割一二三、一二五地號土地，並非給付短少之土地，縱其未依約履行，亦無不完全給付之問題，上訴人主張，被上訴人乙○○未賠償短少面積之損害，為不完全給付，顯屬誤會。按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。隱名合夥人，僅於出資之限度內，負分擔損失之責任。隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係。民法第六百六十七條第一項、第七百條、第七百零三條、第七百零四條第二項分別定有明文。查上揭「附條件契約」係上訴人與被上訴人乙○○所簽訂，為上訴人所自認。依前揭說明，縱上訴人事後得知被上訴人乙○○、甲○○二人間之內部關係屬合夥，然被上訴人二人間之合夥關係就上訴人而言，亦僅屬隱名合夥。且縱非隱名合夥，被上訴人乙○○既於訂此附條件契約書時，未於其上記明係合夥之代表人，自難令另一合夥人甲○○負契約責任。上訴人與被上訴人乙○○間所訂立之上揭「附條件契約」，對於被上訴人甲○○自不生任何權利義務關係。上訴人依「附條件契約」，請求被上訴人二人負連帶損害賠償責任，更屬無據。上訴人主張其土地短少，被上訴人應負不完全給付之責任，並應依市價計算連帶賠償五百九十二萬八千七百五十元，即屬無據，其請求被上訴人連帶給付上開金額，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審既認上訴人在原審變更之訴為合法，則第一審就原訴所為之裁判已因而當然失其效力，原審僅得就變更之新訴為裁判。乃原審竟又認第一審判決並無不當，應予維持，上訴人之第二審上訴為無理由，而於主文諭知上訴駁回之判決，已有未合。次按債務人不依債之本旨而為給付，即屬不完全給付。債務人如未為給付，則屬不能給付或遲延給付之問題。查本件被上訴人乙○○依兩造所訂「附條件契約」約定，負有協助上訴人將重測前苗栗縣○○鎮○○○段山寮小段一二三地號及一二五地號土地，辦理共有物分割之義務，為原審確定之事實。而依前開契約⑶之記載，係將上開土地內原由上訴人耕作使用之範圍，分割產權為其單業完畢。則被上訴人乙○○是否已依前開約定為給付。如已給付，其給付內容是否符合債務本旨﹖是否可歸責於被上訴人乙○○之事由所致。此均與上訴人可否依不完全給付之法則，請求被上訴人乙○○賠償損害有關，原審未詳查審究，遽為不利於上訴人之判決，亦有可議。又原審認前開「附條件契約」約定之保證金五十萬元，為訂約當時，系爭一八六地號土地公告現值之一‧七倍，即認該保證金金額五十萬元與地價相當，而未說明何以當時土地公告現值之一‧七倍，即與實際地價相當之依據，亦屬判決不備理由。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八第一項，判決如主文。
中華民國八十八年九月三十日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官黃秀得右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月十二日