裁判字號：最高法院88年台上字第2207號民事判決
裁判日期：民國88年09月30日
裁判案由：回復原狀等
最高法院民事判決八十八年度台上字第二二○七號
上訴人寅○○
巳○○壬○○共同訴訟代理人 梁宵良 律師被上訴人戊○○
丙○○丁○○子○○辰○○未○○乙○○午○○甲○○己○○辛○○卯○○庚○○申○○癸○○丑○○右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十一日台灣高等法院台中分院第二審更審判決(八十六年度上更㈡字第一○二號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：兩造均為坐落台中市○區○○○段○○○○○號土地上建物即麥克阿瑟計畫大廈（下稱系爭大廈）之區分所有建物之所有人，該大廈之頂樓平台係供避難之用，且屬整棟建物不可或缺之共同部分，為全體區分所有人所共有。詎上訴人未經全體共有人之同意，分別在該平台上搭建建物使用，妨害全體共有人權益，迭經催促拆除未果等情，求為命⑴上訴人寅○○將其在台中市○○路○○號十三樓之一頂樓屋頂平台上如原判決附圖(下稱附圖)所示㈠部分面積三四點七五平方公尺及㈠Ａ部分面積○點七○平方公尺之建物、⑵上訴人巳○○將其在同所十三樓之二頂樓屋頂平台上如附圖所示㈡部分面積七二點九○平方公尺之建物、⑶上訴人壬○○將其在同所十三樓之四頂樓屋頂平台上如附圖所示㈣部分面積六七點一九平方公尺之建物(上開建物以下稱系爭房屋)拆除回復原狀之判決。
上訴人則以：伊三人於購買系爭大廈十三樓房屋時，買賣標的包括頂樓搭建之房屋。該頂樓屋頂平台部分之使用權，經系爭大廈專有部分之全體所有人同意歸屬十三樓房屋之所有人。伊搭建之系爭房屋非屬違章建築，伊有合法使用之權源，被上訴人不得請求拆除等語，資為抗辯。
原審以：兩造均為系爭大廈區分所有建物之所有人，上訴人係系爭大廈十三樓房屋之住戶，各在其房屋之屋頂平台加蓋如附圖所示㈠及㈠Ａ、㈡、㈣之系爭房屋等情，有土地登記簿謄本、建物登記簿謄本可稽，復經勘驗現場屬實，且為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人雖抗辯，寅○○，巳○○、壬○○依序購買台中市○○路○○號十三樓之一、之二、及之四房屋時，買賣標的即包括其所購買之房屋之屋頂平台，且伊所購買房屋之屋頂部分之使用權，亦經系爭大廈專有部分全體共有人同意歸十三樓房屋之所有人，並於同意書內載明同意人將其應有部分讓與第三人時，對受讓人仍繼續存在，此項使用權從屬於頂樓所有權，並於頂樓所有權移轉時隨同移轉，不得單獨為轉讓之標的，及屋頂之使用不得違反建築法規云云。被上訴人丁○○、子○○、辰○○、午○○、卯○○、申○○、癸○○、丑○○雖於同意書上簽名、蓋章，為渠等所自認，惟其餘之被上訴人即戊○○、丙○○、未○○、乙○○、甲○○、己○○、辛○○、庚○○等八人(下稱戊○○等八人)則未於同意書上簽名蓋章，並否認受讓系爭大廈房屋時即已知悉有此同意書(分管契約)。而上訴人復自承該同意書僅一份，係由系爭大廈之建商鴻輝建設股份有限公司保管，則被上訴人戊○○等八人之前手及其餘被上訴人既未保留或執管同意書，渠等自無出示並告知後手之可能。況該同意書並未記載上訴人得於屋頂平台加蓋頂樓建物，應無特別約定得加蓋建物之使用權限及使用方法，稽諸上訴人房屋預定買賣契約書第七條約定亦僅泛指，頂樓使用權歸頂樓住戶而已，至明。又被上訴人購屋時，公寓大廈管理條例尚未公布實施，縱共用部分經該同意書約定供特定區分所有人使用，且相當於嗣後施行之該條例第三條第五款所定「約定專用部分」，惟未經原區分所有人會議決議或規約為約定，被上訴人戊○○等八人亦無應繼受而受其拘束之餘地。另證人 侯英光 結證：有同意頂樓屋頂平台之使用權，惟無同意加蓋頂樓屋頂平台，伊交屋後就賣與戊○○，當時頂樓尚未加蓋；證人 蘇秀麗 證稱：伊係合買預售屋，祇知頂樓係開放空間，不知有頂樓加蓋之事，轉手時亦未告知後手；證人 洪婉玲 結證：伊不知同意書內容，根本不知頂樓之事，亦未告知後手各云云，不足證明被上訴人戊○○等八人有何分別自前手獲悉或可得而知同意於頂樓屋頂平台加蓋系爭建物之情事。此外，上訴人復不能舉證證明被上訴人戊○○等八人知悉有分管契約之存在，依司法院大法官會議釋字第三四九號解釋之意旨，難謂彼等八人應受上開分管契約之拘束。次查上訴人抗辯，伊依同意書在建築法令許可之範圍內於七十九年十一月加蓋，至八十年三月間已蓋好與伊區分所有房屋相通之系爭建物，被上訴人於受讓區分所有房屋時，該加蓋建物已存在，且從屋頂平台並無通道得以進入，被上訴人縱非屬明知，亦屬可得而知屋頂平台之使用應有分管契約存在云云。經勘驗現場，固發現系爭建物為頂樓所有人單獨使用，僅與其區分所有房屋相通不虛，且十二樓以下住戶可走安全梯而上未經加蓋部分之屋頂平台。惟證人即住戶 劉少灘 結證，伊八十一年二月至八十二年二月任系爭大廈管委會副主委，八十二年二月後當顧問，八十四年二月又被選為副主委至今，伊八十年四月去看房屋，有到Ａ、
Ｂ、Ｃ三棟作比較，有去Ａ棟看過，當時Ａ、Ｂ、Ｃ三棟頂樓均未見有違章，八十年
八、九月去住時亦未見有頂樓違建；伊任副主委時，壬○○那戶方開始蓋，且大廈管理委員會並無該同意書云云。足見上訴人所稱，系爭建物均於八十年三、四月間即已蓋好一節，與事實不符。再者，被上訴人主張，系爭違建於八十一年六月間被查報拆除時，僅完工約百分之五十，有台中市工務局致台中市西區公所八十一年五月二十日八十一中工建字第三二七七七號函載：「據檢舉精誠路九十二號屋頂再違建四戶，請即查報」，及同局八十一年六月二十四日八十一中工建字第三三八二一號違章建築拆除通知單載：「違建地○○○區○○路○○○號十三樓頂，十三樓頂樓增建七戶，頂層約四公尺，面積約七九○平方公尺，完成程度約百分之五十」可稽，足見上訴人陳稱，系爭房屋於七十九年十一月間加蓋，八十年三、四月間皆已完成，為無足信。另依建物登記簿謄本所示被上訴人完成所有權移轉登記及原因發生日期之記載，亦不能證明被上訴人戊○○等八人分別在八十年二月至同年十二月間受讓該區分所有房屋時，系爭房屋均已加蓋並建竣，難認被上訴人戊○○等八人於受讓時有何明知或可得而知屋頂平台有如同意書所示分管契約之情形，應不受讓與人所訂分管契約之拘束。又上訴人抗辯，巳○○在屋頂興建原木屋，興建完成後又追加閣樓，該追加工程係委託鼎佑暘營造股份有限公司承攬，該公司再發包於廣大興業股份有限公司承攬，各該承攬契約係於八十年一月十九日簽立，足見證人劉少灘上開證言不實云云，雖據提出工程承攬合約書影本乙紙為證。惟被上訴人既否認其為真正，而上訴人復未能提出原本供斟酌，難認該合約書有合法之證明力，上訴人上開抗辯為無足取。復按大厦屋頂平台之用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法；且核其性質係屬不許分割之共同部分，為各樓層所有人所共有，依民法第七百九十九條、第八百十九條第二項規定之意旨，應得共有人全體之同意始得為之。倘未經全體共有人之同意，擅自為之，即屬侵害共有人之權利，其他區分所有人得請求拆除該項建築。查第一審囑託台中市中山地政事務所鑑測上訴人在屋頂平台上加建之系爭房屋其面積，計寅○○為三五點四五平方公尺、巳○○為七二點九○平方公尺、壬○○為六七點一九平方公尺，有建物測量成果圖可稽，其面積已占用屋頂平台非少，且係樓中樓，僅上訴人得經由其所有房屋出入使用，其他共有人均無法利用及出入系爭房屋，上訴人所為不僅破壞系爭大樓之原始設計及整體外觀美感，且嚴重妨礙其他區分所有人原得利用屋頂作為火災避難場，屋頂出入口，及各種逃生避難救援用之管道、通路，依上說明，應認上訴人在屋頂加蓋建築物已變更屋頂之使用性質，逾越屋頂平台之設置目的及通常使用方法，且危及全體住戶之居住安全，被上訴人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去其妨害。從而，被上訴人請求上訴人拆除系爭房屋回復原狀，於法有據，應予准許。為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由，爰廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十八年九月三十日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月十六日