臺灣臺中地方法院103年度簡上字第288號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院103年簡上字第288號刑事判決

裁判日期：民國104年02月12日

裁判案由：妨害家庭

臺灣臺中地方法院刑事判決103年度簡上字第288號上訴人即被告 張順 和
戴宜柔 上列上訴人因妨害家庭案件，不服本院於中華民國103年7月31日以103年度簡字第460號所為之第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第635、7792號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本判決以下引用被告 張順和 、戴宜柔以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判程序提示予檢察官及被告張順和、戴宜柔，並告以內容要旨，檢察官及被告張順和、戴宜柔對於證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。至其餘以下引用資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦具證據能力，合先敘明。
二、本件經本院合議庭審理結果，認第一審簡易判決所認定被告張順和、戴宜柔之犯罪事實及其所憑之理由、證據暨論罪科刑之法條均無不當，應予維持，並引用該第一審刑事簡易判決書、起訴書中關於認定被告張順和、戴宜柔犯罪事實及其所憑之理由、證據暨論罪科刑之法條部分之記載（如附件一、二）。
三、被告張順和之上訴意旨略以：伊坦承確實有原審認定之犯罪事實，伊目前與告訴人 王淑梅 分居，但仍然每個月都會固定匯款新臺幣（下同）2萬5000元至3萬元予告訴人，作為告訴人及小孩的生活費，但伊每月的收入只有4萬2000元，實在無力負擔易科罰金，希望可以從輕量刑等語。被告戴宜柔之上訴意旨略以：伊在第一次跟被告張順和發生性行為時還不知道被告張順和為有配偶之人，且伊並無前科，希望可以從輕量刑等語。
四、經查：㈠依卷附被告張順和與被告戴宜柔之電話錄音譯文所示，於10
2年11月16日，被告戴宜柔對被告張順和稱：「你要回去你家還是你住的地方？」，被告張順和回答：「我住的地方啦！因為今天是星期六小孩不用上課阿，不用我去接，但是有時候星期六她會要我帶小孩子去吃個飯還是什麼的。」；另於同年月18日，被告戴宜柔在電話中對被告張順和稱：「今天要接小朋友下課嗎？」，被告張順和則回稱：「還不知道因為她有事就會叫我去接。」，有上開通聯譯文及錄音光碟存卷足參（見103年度偵字第635號卷第33頁，光碟置於同卷證物袋內），顯見被告戴宜柔於102年11月16日時即已知悉被告張順和為有子女之人。又被告戴宜柔於本院審理中供稱：是被告張順和在電話中跟伊說要去接小孩，伊才知悉被告張順和是已婚之人，被告張順和也有跟伊解釋說跟告訴人已經分居，沒有說已經離婚等語（見本院卷第57頁），足證被告戴宜柔係於得知被告張順和有子女之際，知悉被告張順和係有配偶之人。而依上開電話錄音譯文，被告戴宜柔既於102年11月16日時即已知悉被告張順和有子女，於斯時即亦已悉被告張順和係有配偶之人。查本案被告戴宜柔與被告張順和發生性行為之時間均在102年11月16日之後，被告戴宜柔於本案與被告張順和發生性行為時，確已知悉被告張順和為有配偶之人，堪可認定。
㈡次按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，
茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。查原審以被告張順和所為，均係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告戴宜柔所為，均係犯同條後段之相姦罪，並審酌被告張順和為有配偶之人，竟不思維護與告訴人之婚姻，破壞家庭生活之和諧，被告戴宜柔明知被告張順和係有配偶之人，未能尊重被告張順和與告訴人之婚姻關係，而恣意發生性交行為，致告訴人及其子女迄今難以釋懷、深受傷害；又被告2人犯後雖坦承不諱，然仍持續維持關係，且未能與告訴人達成和解、獲得告訴人之諒解，所為情節非輕，惟考量被告2人均無前科、素行尚可，及其等犯罪之動機、目的、手段，與智識程度、經濟狀況等一切情狀，就被告張順和、戴宜柔先後2次通、相姦犯行，依刑法第239條、第41條第1項前段、第51條第5款及刑事訴訟法第1條之1第1項、第2項前段之規定，各均量處有期徒刑3月，如易科罰金，以1000元折算1日，並均定應執行刑為有期徒刑5月，如易科罰金，以1000元折算1日，顯係本於被告2人之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，未有偏執一端而過輕之情事，且已就被告戴宜柔並無前科之情加以斟酌，對上開被告所宣告之刑度，亦在該罪之法定刑度「1年以下有期徒刑」範圍之內，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，並未逾法律規定之範圍，且無明顯違背正義。至被告張順和是否因給付告訴人及子女兒生活費，致無力負擔易科罰金，亦屬判決確定後是否可予分期付款或易服社會勞動之執行問題，尚不得據以認為原審之量刑有何違法失當之處。是被告2人提起上訴，認為原審量刑過重云云，亦無可採。
五、綜上所述，被告張順和、戴宜柔以被告戴宜柔第一次與被告張順和發生性行為時並不知被告張順和為有配偶之人，且原審量刑過重云云，而為上訴，均屬無據，被告2人之上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官謝怡如到庭執行職務。
中華民國104年2月12日
刑事第七庭審判長法官高文崇
法官郭振杰法官黃司熒以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官盧俊良中華民國104年2月12日