裁判字號：最高法院97年台上字第6812號刑事判決
裁判日期：民國97年12月25日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六八一二號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年四月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度核退偵字第
三四一、四四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決維持第一審諭知被告甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。卷查，本件證人Ａ１迭次指訴曾在被告房間遭多次性侵害，且被告要其清洗後再著衣，故自被告房間出來都包裹圍巾等語（見警卷㈠第九頁，第一審卷第一二七頁）。而Ａ２於警詢及第一審亦證稱Ａ１曾告知遭被告性侵害，且多次目擊Ａ１進入被告房間後，出來時下半身赤裸，以浴巾包裹下體至浴室清洗云云（見警卷㈠第十七頁，第一審卷第一一０頁）。茍均無訛，Ａ１上揭不利於被告之指訴，似非無補強證據可為佐證。原判決雖依憑證人Ａ３於警詢時所為伊未見過此事之陳述，而為有利被告之認定。然揆諸卷附年籍對照表（見第四四一號偵查卷第六頁），Ａ３係民國000年0出生，於案發時間（八十九年間至九十二年七月）年僅三至六歲，此稚齡兒童之智識、判斷能力未臻發展，客觀上對當時於住處所見之事，果否能全然理解、記憶並為適當之陳述？與判斷Ａ３陳述內容之憑信性，至有關聯。再Ａ２之證詞，如與Ａ３之陳述內容為綜合判斷，何以仍不足據為Ａ１指稱被告對其性交犯行係屬真實可採之依據，原審未詳加釐清審認，於判決內為必要之說明，遽採Ａ３之陳述並摒棄Ａ１與Ａ２一致之證詞而為有利被告之論斷，自嫌速斷。難謂無證據調查未盡及理由欠備之可議。㈡、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因各該部分具有不可分關係，法院自應就全部事實予以審判，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱已受請求之事項未予判決之違法。是於刑事訴訟程序中，到庭實行公訴之檢察官若對於業經起訴之犯罪事實，為部分之減縮者，除符合撤回起訴之要件，不生拘束法院之效力，法院不得僅就檢察官於審判中主張減縮後之事實為裁判，而置原起訴之事實於不顧。本件起訴書犯罪事實就有關上訴人對Ａ２性交部分記載：被告基於妨害性自主之概括犯意，自八十九年間不詳時間起至九十二年七月間止，多次在花蓮新城住處對Ａ２為性交等情；理由內亦說明被告先後多次犯行，應論以連續犯。基此，本件公訴人似以被告於八十九年間某日起至九十二年七月間某日止，期間連續對未滿十四歲之Ａ２為性交，為其追訴範圍。雖檢察官於第一審準備程序陳述被告犯罪事實時謂「Ａ２部分是在九十一年間及九十二年間連續二次在同一地點（即住處）對Ａ２為性交行為，其中一次沒有得手」等語（見第一審卷第二三、二四頁）。所述被告關於Ａ２部分之犯罪事實，與起訴書犯罪事實之記載，雖未臻相合，然檢察官於準備程序所為言詞陳述，形式上減縮部分，既非符合撤回起訴之要件，自不生撤回起訴之效力，法院仍應就全部事實予以審判。第一審就Ａ２部分，僅對檢察官以言詞減縮範圍審理並為無罪之諭知，其餘起訴書犯罪事實所載被訴性交Ａ２部分，則未見審理及為任何說明，已屬疏漏。檢察官不服第一審判決提起上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項之規定，上揭依公訴意旨有連續犯關係之未經審理部分，應視為亦已上訴。上訴審法院自應併予審理，方始合法。原判決就此部分疏未為任何論述，自有已受請求之事項未予判決之當然違背法令。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月六日
Ａ