裁判字號：最高法院97年台上字第6809號刑事判決
裁判日期：民國97年12月25日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六八０九號上訴人甲○○選任辯護人 林春發 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年五月二日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第七八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第二二五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：一、已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴上訴人自民國九十年七月間某日起至同年十一月中旬止，基於概括之犯意，以性器插入方式，連續在其住處對未滿十四歲之Ａ女性交十餘次得逞。原判決認定上訴人自九十年十月間起至同年十一月中旬止，對Ａ女性交多次，至於上訴人有無於九十年七月間至同年九月間對Ａ女性交，則未予審酌、裁判，僅於理由欄說明上訴人應自九十年十月間，始開始與Ａ女為性交，Ａ女指訴自同年七月間開始應非可採而已，自有已受請求之事項未予裁判之違法。二、有罪判決書之事實一欄為適用法律之依據，凡與適用法律有關之事實必須詳為記載，始足為適用法律之基礎。原判決認定上訴人基於概括犯意，自九十年十月間起至同年十一月中旬止，連續在其住處對Ａ女性交「多次」得逞，則上訴人對Ａ女性交之次數，與上訴人犯罪罪數有關，自應於事實欄詳確記載，始足為適用法律之依據。然原判決未明確認定，亦有可議。三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。原判決併以Ａ女警詢、檢察官偵查時指稱上訴人以手指及性器與其性交之陳述，作為認定上訴人以手指及性器與Ａ女性交之基礎證據之一，惟Ａ女此等審判外之陳述何以具有證據能力？原判決並未敘明其屬於刑事訴訟法明定之何種傳聞證據例外，而得以採為證據之理由，遽採為不利於上訴人之證據，難謂與證據法則相合，並有判決理由欠備之違法。四、刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。原判決以Ａ女之驗傷診斷證明書記載處女膜有陳舊裂傷，資為上訴人性侵Ａ女之證據。惟Ａ女自承於九十年三月間至同年十月間，與案外人盧○○性交多次（見偵查卷第七頁背面），原審予以採信，認定上訴人自九十年十月間起開始與Ａ女性交；盧○○因此被法院判處有期徒刑一年十月，緩刑三年確定，有判決書在卷可稽。以上事證倘若無訛，則Ａ女處女膜之陳舊裂傷與該驗傷診斷證明書等，是否適合於上訴人犯罪事實之認定？亦非無疑。本件究竟實情如何，自仍有待深入詳查探究明白之必要。原審在攸關犯罪事實之認定及上訴人涉犯罪名成立與否之重要事項，尚未澈查剖析釐清前，即行判決，其採證難謂無證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月三十一日
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