臺灣高等法院97年度上訴字第976號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第976號刑事判決

裁判日期：民國97年05月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第976號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴緝字第167號，中華民國96年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第26453號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（綽號肚臍）明知 楊琮 亦（業經臺灣桃園地方法院判決確定）所持有，由美國BERETTA廠製造之92F型，口徑9釐米，可擊發同口徑制式子彈，具有殺傷力之制式半自動手槍
1把，及可擊發具有殺傷力之9釐米口徑制式子彈2顆，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制物品，非經許可，不得無故寄藏，竟仍基於寄藏上揭制式手槍、制式子彈之犯意，於民國（下同）95年12月中旬間某日，應允 楊琮亦 將上開槍、彈以背包盛裝，寄放在其位於桃園縣桃園市○○街○○○號之住處內，並自斯時起至同年12月26日止，非法寄藏上開制式手槍、制式子彈。嗣於95年12月26日凌晨，楊琮亦在桃園縣桃園市○○路○號「錢櫃KTV」603號包廂內，與 王家豪 、 邱韋靜 、 劉嬑璇 等人喝酒作樂時，因故與小姐 林巧霜 發生爭吵，乃以行動電話聯絡甲○○，要求 塗某 將上揭盛裝槍、彈之背包攜來包廂，迨甲○○於當日上午6時30分許，將上開盛裝槍、彈之背包攜來包廂後，楊琮亦即自甲○○手中接過上開槍、彈，對林巧霜喝稱：「妳以為我不敢開槍嗎」、「現在給我死出去」等語，並朝電視櫃右側地面射擊1槍，使林巧霜心生畏懼，倉皇逃離現場，在場餘人見狀，即準備結帳離開，楊琮亦遂將手槍及剩餘之1顆子彈交還甲○○，由甲○○承續上開寄藏犯意，將槍、彈連同背包一併帶回其上址南豐街住處繼續保管。嗣經「錢櫃ＫＴＶ」之店員報警，由警員先前往ＫＴＶ現場勘查，查扣因楊琮亦射擊所留下之1顆彈殼後，再循線於當日中午12時許，在桃園縣桃園市○○路○段○○○巷3之2號內查獲楊琮亦，並由楊琮亦帶領警方，於當日下午1時20分許，前往甲○○上址南豐街住處內，起出上開制式手槍1把（獲案後槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈1顆、背包1個，而查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院96年度台上字第4365號判決意旨可以參照。卷查，檢察官並無非法取供之情形，證人楊琮亦於偵查中經具結陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但已於原審審理傳喚到庭補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，自得為證據。
二、次按刑事訴訟法第159條第1項規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上不得做為證據之主要理由，乃為直接審理原則之要求及被告反對詰問權之保障，然為實現刑事訴訟發現真實之目的，於證人無法於審判中到庭證述之情形，法院無從強制其證言，此為法院已窮其能事而未能令被告詰問該名證人之故，法律乃退而求其次，就該證人於審判外之陳述，認已具備可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外規定其得為證據，刑事訴訟法第159條之3各款所定傳聞證據例外得為證據之情事，其立法目的即在此。是依同法第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。查證人邱韋靜經原審合法傳喚，而無正當理由拒未到庭，再予以拘提均未果，顯見證人邱韋靜所在已屬不明，而證人劉嬑璇雖於原審中到庭證述，然所述內容與警詢之陳述，並不相符，經審酌證人邱韋靜、劉嬑璇之筆錄記載，形式上觀之就警詢筆錄製作之過程而言，並無不可信之瑕疵。再證人邱韋靜於案發後當日95年12月26日上午10時40分許，即前往桃園縣政府警察局桃園分局武陵派出所製作筆錄，其於警詢中陳述其目擊在「錢櫃ＫＴＶ」
603包廂內案發經過，對於楊琮亦開槍後，如何將槍彈交給被告等案情重要事項（見偵查卷第35至36頁），核與另一在場目擊證人劉嬑璇於95年12月26日11時30分許警詢時陳述楊琮亦於開槍後，如何將槍彈交給被告之情節相吻合（見偵查卷第29至30頁），況證人邱韋靜、劉嬑璇與被告間並無仇隙，料無憑空虛構以誣陷被告之可能，參以證人邱韋靜、劉嬑璇均於案發當日上午，即遭警方通知詢問，衡情其等斯時係處於震驚狀態，亦無多餘時間思索是否要藉詞掩飾迴護被告或設詞誣陷被告之事，故證人邱韋靜、劉嬑璇於警詢所為有關楊琮亦如何於開槍後，將槍彈交給被告攜離現場之陳述，本具有高度可信之標誌，其等於警詢中之陳述，係就自己親身參與及見聞之事而為，並無知覺上之瑕疵可予指摘，加以證人邱韋靜、劉嬑璇為成年人，表達及判斷能力無問題，其所為陳述之真誠性自亦無可議之處，由此足認證人邱韋靜、劉嬑璇於警詢中所為之陳述，具有可信之特別情況，又其係陳述被告攜離槍彈離開現場之經過，亦為證明被告所犯本件寄藏槍彈之犯罪事實存否所必要者，故依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3第3款之規定，證人邱韋靜、劉嬑璇於司法警察調查中所為之陳述，自得例外作為證據。
三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，最高法院96年台上字第2860號判決意旨參照。經查，本件扣案之槍彈，既係由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，且實施鑑定之人又係刑法第10條第2項所指之公務員，衡諸前揭意旨，後引之槍彈鑑定書，自亦具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，惟據其於原審坦承於上揭時間、地點，受楊琮亦委託，為 楊某 收藏內裝有1把制式手槍、2顆制式子彈之背包，並將之藏放在其住處內，嗣於95年12月26日凌晨，又應楊琮亦要求，將上開裝有槍、彈之背包攜往「錢櫃ＫＴＶ」603號包廂交給楊琮亦，而楊琮亦隨即從中取出手槍，在上址包廂內開槍，之後楊琮亦為警查獲到案，乃於當日帶同警員，前往被告位於南豐街之住處內，起出上開背包及內裝之制式手槍1把、制式子彈1顆等事實，但否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：楊琮亦將背包交給伊時，伊不知道背包內是裝手槍、子彈，95年12月6日當天，伊將背包拿給楊琮亦，看到楊琮亦開槍後，即上前搶下楊琮亦手上的槍，將槍放回背包後交還給楊琮亦，伊就離開了云云。
二、惟查：㈠被告於95年12月中旬間某日，受楊琮亦委託，為楊琮亦保管
1個內裝有制式手槍1把、制式子彈2顆之背包，並藏放在其位於桃園縣桃園市○○街○○○號之住處內，嗣於95年12月26日凌晨，楊琮亦在桃園縣桃園市○○路○號「錢櫃ＫＴＶ」603號包廂內，因細故與小姐林巧霜發生爭吵，即以行動電話聯絡被告，要求被告將上揭裝有槍、彈之背包攜來包廂後，即從中取出手槍，朝電視櫃右邊地面射擊1槍，至此，在場餘人興致已失，遂結帳離開，經「錢櫃ＫＴＶ」之店員報警後，由警員先前往ＫＴＶ現場勘查，查扣因楊琮亦射擊所留下之1顆彈殼後，再循線於當日中午12時許，在桃園縣桃園市○○路○段○○○巷3之2號內查獲楊琮亦，並由楊琮亦帶領警方，於當日下午1時20分許前往被告上址南豐街住處內，起出上開制式手槍1把、制式子彈1顆、背包1個等事實，業經被告於原審坦承在卷（見原審卷第42至45頁），並有上揭手槍1把、子彈1顆、背包1個、彈殼1顆扣案可資佐證。而上揭扣案之手槍、子彈及彈殼經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，手槍係美國BERETTA廠製造之92F型，口徑9釐米之制式半自動手槍，槍號部分已遭磨滅，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具有殺傷力，獲案後槍枝管制標號為0000000000號，子彈係具有殺傷力之9釐米制式子彈，彈殼則係已擊發之口徑9釐米制式子彈彈殼等情，並有該局96年1月18日刑鑑字第0960008477號槍彈鑑定書1份附卷可稽（見偵查卷第113至116頁），而被告為楊琮亦寄藏，嗣為楊琮亦在上開ＫＴＶ包廂內所擊發之該顆子彈，雖僅餘彈殼，惟既能擊發，自可認定其具有殺傷力無疑。
㈡證人楊琮亦於偵查中經檢察官詢以：「案發後你和甲○○一
起離開包廂的嗎」時，結證稱：「不是，我開完槍之後，就把槍交給甲○○，他身上有包包，他把槍放進包包裡，就先離開了」等語，並於稍後檢察官詢以：「你的槍為何放在甲○○的住處房間？是你寄放的」時，證稱：「是的，在事發前一個星期，大約95年12月中旬時，我就把槍放在1個包包裡，放在甲○○住處，我放時甲○○並不在，當天晚上我才跟他說，我有寄放他住處房間的床邊櫃子裡，我雖然沒有跟他說，我放什麼東西在他房間裡，但我猜他應該知道我放的是槍」等語（偵查卷第106頁），證人楊琮明知所寄藏之物係手槍、子彈等違禁品，一旦遭人發覺，勢必為其自己甚至被告招惹禍端，衡情為免被告在不知情之情形下失風漏餡，甚至在發現背包內係槍、彈等違禁物後向警舉發等無謂風險，縱然楊琮亦未明確告知被告背包內係裝有槍、彈，亦當暗示被告背包內所裝者為需加注意之違禁物，換言之，前揭楊琮亦所謂：伊猜甲○○應該知道背包內裝的是槍等語，非僅單純臆測，而係楊琮亦與被告間之默契使然。此由楊琮亦於95年12月26日，囑令被告將槍攜來錢櫃ＫＴＶ，由楊琮亦在包廂內射擊1槍後，仍將槍枝、子彈交由被告帶走一節，益臻明顯，參酌目擊證人劉嬑璇、邱韋靜分別於警詢中證稱：楊琮亦開槍後，是將槍交給伊名叫「肚臍」的男子（即被告）帶走等語（見偵查卷第30頁、第36頁），與證人楊琮亦前開所述：案發後，伊是將槍交給甲○○帶走等語相符。是被告在明知背包內裝有制式手槍、子彈之情形下，仍允為楊琮亦寄藏上開槍械之事實，已堪認定。
㈢被告雖辯稱：伊不知楊琮亦委託伊保管之背包內裝的是槍，
而且伊在楊琮亦開槍後即空手離去，並未攜走扣案槍、彈云云，證人楊琮亦嗣後於原審審理時亦附和其詞，惟查，被告受楊琮亦所託，為楊某收藏扣案背包，則為避免日後爭議起見，縱不需雙方當面清點背包內之物品，亦應稍事探詢，始符常理，然不僅楊琮亦對其寄藏被告住處之物，隻字未提，被告亦未向楊某查詢，此顯與常情有違，何況盛裝扣案槍、彈的背包係布質材料，長約30公分、寬約15公分，此經原審當庭測量被告所比出的長度無誤（見原審卷第43頁），換言之，被告只需稍加拿捏背包，即不難由內裝槍枝之重量、形狀察覺有異，遑論被告並曾應楊琮亦要求，親身持該背包前往「錢櫃ＫＴＶ」，將背包交給楊琮亦，是被告所辯：伊不知道背包內裝的是槍云云，應係卸責之詞，不足採信。況本件95年12月26日案發後，楊琮亦係將槍裝回背包，交還被告帶走一節，已經證人楊琮亦、劉嬑璇、邱韋靜一致證述如前，此與警員事後係在被告位於桃園市○○街○○○號之住處內，起獲扣案之背包及內裝之手槍、子彈等情，亦較為相符，何況邱韋靜、劉嬑璇於案發之前，與被告並不相識，並無誣攀被告之必要，是被告所辯：楊琮亦要伊將背包帶去錢櫃ＫＴＶ，他從中取槍射擊後，伊就趕緊離開，並未攜走槍、彈云云，亦屬卸責之詞，並不足採。
㈣至證人楊琮亦雖於原審翻稱：甲○○不知道包包內裝的是什
麼東西，案發當天甲○○把伊手上的槍搶下來，放在包包內之後，他有事就先走云云（見原審卷第72頁），惟楊琮亦此部分所述與其前引證詞不符，且有諸多與常情不符之處，已見前述，參酌楊琮亦與被告係舊識，楊琮亦甚至安心將槍枝寄放在被告住處，而不虞被告洩密，足認雙方有相當情誼，是楊琮亦其後在原審所述，要屬迴護被告之詞，殊不可信。而證人劉嬑璇嗣後雖亦於原審證稱：伊不知道甲○○離開包廂時，有沒有帶包包離開，也不知道楊琮亦開槍後，有沒有將槍交給甲○○云云（見原審卷第34頁、第37頁），惟劉嬑璇此部分所述，不僅與其先前在警詢中之證詞不符，且與其於原審證稱略以：伊當時在警詢中指稱楊琮亦開完槍後，就將槍交給「肚臍」等語，確屬實在，但伊不記得被告是否就是「肚臍」等語（見原審卷第33至34頁），亦有出入，足認劉嬑璇其後所述，亦係迴護之詞，並不足採。另證人王家豪於原審指稱：楊琮亦開槍後伊覺得情形不對，就去買單，不知道楊琮亦有沒有將槍交給甲○○云云（見原審卷第41頁），顯亦無法執為有利於被告之認定甚明。
㈤綜上，本件被告未經許可寄藏制式手槍及制式子彈之事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，第11條第2項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年台上字第3400號判例可供參照。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪，及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告持有前開槍枝之行為，係「寄藏」之當然結果，則不另論罪。被告雖係自95年12月中旬間某日起至同年12月26日止，持續為楊琮亦非法寄藏手槍、子彈，並一度於95年12月26日凌晨，短暫將槍、彈交還給楊琮亦後，再收回保管，惟寄藏與持有在法律上同具備繼續犯之性質，故僅分別論以1個非法寄藏手槍罪及1個非法寄藏子彈罪，即為已足。又被告雖同時寄藏2顆制式子彈，惟僅侵害1個社會安全法益，故此部分亦僅包括的論以1個非法寄藏子彈罪為已足。被告以1個寄藏行為，同時觸犯上開非法寄藏手槍罪、非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之非法寄藏手槍罪處斷。
四、原審以被告犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第55條、第42條第3項之規定，審酌被告年紀尚輕，竟為人寄藏手槍、子彈，且係性能較為良好之制式槍械，對社會治安造成之潛在影響甚巨，犯後又否認犯行，但姑念其寄藏本案槍械之數量不多，且寄藏時間甚短即為警查獲，又未持以犯罪，並參酌其犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，復就扣案之制式手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈1顆，以均係違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定沒收，且敘明扣案之彈殼1個已失其殺傷力，扣案之背包1個雖係裝槍、彈所用，但非直接供犯罪所用之物，而均不予宣告沒收之理由，並另敘明未適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之理由，經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱允適，應予維持。被告上訴意旨仍執陳詞否認知悉楊琮亦寄放之背包內藏放有槍、彈，且指摘量刑過重云云，非有理由。被告之上訴，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務中華民國97年5月30日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國97年5月30日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。